Resolución TACRC 1047/2016 (link a la resolución)
La Resolución 1074 / 2016, a 2 de diciembre de 2017, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales ( TACRC ) estima el recurso interpuesto por el Presidente del Comité de Empresa de la Coordinadora de Emergencias 1-1-2 de la Región de Murcia, contra la resolución de la Consejería de Presidencia de la Región de Murcia de adjudicación del lote 1 del contrato de ‟Servicio de explotación operativa y tecnológica del sistema integrado de gestión de emergencias 1-1-2 en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia”.
La recurrente fundamenta su impugnación en la consideración de que la oferta económica presentada por la entidad adjudicataria, a pesar de que la oferta no pueda calificarse como temeraria al aplicarse la cláusula prevista del PCAP al efecto, es desproporcionada si se toman en consideración otras circunstancias. Así, afirma que la oferta de Ferrovial Servicios S.A no cubre los costes de producción del servicio.
A) Ausencia de legitimación
En cuanto a la legitimación del recurrente, el art 42 del TRLCSP establece que ‟ podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso”. El Tribunal ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la legitimación para interponer recurso especial de terceros no licitadores como Sindicatos, miembros de Comité de Empresa, y trabajadores de la empresa que vienen prestando los servicios objeto de licitación.
El motivo de recurso sólo menciona motivos de impugnación que, no afectan a la esfera de las relaciones laborales de los trabajadores con su empresa, ni suponen perjuicio ni beneficio alguno para los trabajadores. De todo lo cual debe referirse que, careciendo de legitimación activa el Comité de Empresa recurrente, procede la inadmisión del recurso sin necesidad de entrar en el examen del fondo del recurso.
B) Fondo del asunto
La cuestión que es objeto de debate es la consideración, por parte de la recurrente, de la oferta económica presentada por la entidad adjudicataria como desproporcionada, si se tomasen en consideración otras circunstancias distintas a las previstas en la cláusula del PCAP, que establece el sistema para apreciar la temeridad.
Hemos de comenzar recordando la doctrina incontrovertida de este Tribunal de estimar los pliegos como ley del contrato, citando por todas la Resolución 408/2015 (recurso 334/2015):
“Dado que los pliegos son la ley del contrato y que las mencionadas circunstancias no han sido invocadas oportunamente por la recurrente a través del correspondiente recurso, dichas alegaciones, completamente extemporáneas, no pueden ser ahora examinadas ni consideradas por el Tribunal. Efectivamente, el Tribunal viene aplicando la doctrina reiterada de que la presentación de proposiciones por los licitadores implica, conforme al artículo 145.1 del TRLCSP, la aceptación incondicional de los Pliegos, debiendo inadmitirse, por extemporánea, su posterior impugnación:
“Respecto al cuestionamiento del contenido de los pliegos por parte de la recurrente este Tribunal coincide con el órgano de contratación en que dicha fundamentación resulta absolutamente extemporánea, habiendo reiterado en Resoluciones anteriores la doctrina de que los pliegos son la ley del contrato que obligan tanto a la Administración contratante como al licitador que presenta una proposición a una licitación determinada. Conforme al artículo 145.1 del TRLCSP, ‘las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna” (por todas, Resoluciones 59/2012, de 22 de febrero 142/2012, de 28 de junio, 155/2011, de 8 de junio, 172/11, de 29 de junio, 502/2013, de 14 de noviembre, ó 19/2014, de 17 de enero, 931/2014, de 18 de diciembre, entre otras muchas). De acuerdo con lo expuesto, la falta de impugnación en plazo de los Pliegos obliga a los recurrentes, en virtud del principio de prohibición de actuación contraria a sus propios actos (venire contra factum propium non valet), a pasar por su contenido, con la única excepción de que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos: “los pliegos que elabora la Administración y acepta expresamente el licitador al hacer su proposición constituyen la ley del contrato y vinculan, según constante jurisprudencia del Tribunal Supremo español, tanto a la Administración contratante como a los participantes en la licitación, sin perjuicio de la eventual apreciación ulterior de vicios de nulidad de pleno derecho” (Resoluciones 241/2012, de 31 de octubre, y 83/2014, de 5 de febrero, entre otras). Por tanto, salvo en los mencionados supuestos de nulidad de pleno derecho (con el carácter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretación restrictiva de que la misma ha de ser objeto), no cabe argumentar en un recurso especial supuestas irregularidades de los Pliegos cuando éstos no han sido objeto de previa y expresa impugnación (por todas, Resolución 502/2013, de 14 de noviembre)”.
Pues bien, el anexo XII del PCAP establece los parámetros objetivos para considerar una oferta anormal o desproporcionada, señalando que “si el parámetro es el criterio precio de ambos lotes, se considerarán, en principio, anormal o desproporcionadas las ofertas que se encuentren incluidas en los dispuesto por el art. 85 del Real Decreto 1098/2001 por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos, de ser así se procederá conforme lo dispuesto en el artículo 152 del TRLCSP”.
A lo anterior no cabe oponer, como hace la recurrente, que cuando el artículo 85 del RGLCAP emplea la expresión “en principio”, al determinar los supuestos en que una oferta puede ser considera temeraria o desproporcionada, da a entender que es posible acudir a otros parámetros distintos a la mera aplicación de la fórmula aritmética prevista en la norma. Sin embargo, debe indicarse, además de lo señalado más arriba sobre la consideración de los pliegos como la ley del contrato, que esa expresión únicamente pone de manifiesto que el hecho de que una oferta se encuentre en presunción de anormalidad constituye un mero indicio, en ningún caso puede dar lugar a la exclusión automática de la oferta, sino que necesariamente y en todo caso, debe el órgano de contratación iniciar un procedimiento contradictorio, dando audiencia al licitador cuya oferta esté incursa en dicha presunción, para que pueda justificar la viabilidad y seriedad de la misma y solo si a la vista de dicha justificación, se llega a la conclusión de que la oferta es inviable, cabe la exclusión del mismo.
