En la reciente Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo núm. 306/2023, de 25 de abril de 2023, se estima el Recurso de Casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa entrante de una concesión de servicios para “la prestación del servicio público de gestión integral de centros de acogida temporal a familias con menores y/o mujeres solas y migrantes en situación de vulnerabilidad o emergencia social, del que es titular el Ayuntamiento de Madrid”, validando con dicha estimación la calificación del despido por causas objetivas ex art. 52.a del ET, por ineptitud sobrevenida del trabajador apreciada por la empresa entrante ya que el trabajador carecía de la titulación profesional exigida en pliegos; circunstancia desconocida por dicha empresa en el momento de la subrogación (ya que la empresa saliente se limitó a comunicar el listado de trabajadores y sus nóminas), calificación que también apreció el Juzgado de lo Social núm. 39 de Madrid, en ST núm. 228/2021.
El TS, por tanto, casa y anula la ST de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid que había estimado el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador subrogado, al entender el TSJ que dicho despido debía calificarse como improcedente (y no por causas objetivas) ya que, en su opinión, nada había previsto al respecto el Convenio Colectivo aplicable sobre la exigencia de dicha titulación profesional de técnico de integración social, que sin embargo sí requería el pliego de prescripciones técnicas, sin que dicha condición pudiera afectar a la relación laboral preexistente.
En este sentido, se ha de indicar que ante tales circunstancias (carencia de la titulación profesional exigida, cumpliendo únicamente con el requisito de experiencia laboral) la empresa adjudicataria formuló una consulta al Ayuntamiento de Madrid sobre la posibilidad de mantener al trabajador en el desempeño de las tareas, teniendo en cuenta que acreditó una experiencia de cinco años y pese a que no disponía de la titulación necesaria. Lo que fue rechazado por la corporación local, que se remitió a las condiciones contenidas en el pliego de cláusulas administrativas y técnicas de la contrata, en el que se exigía que el trabajador haya de ostentar aquella titulación profesional.
Como indica el TS en los FD 2º y 3º:
Así las cosas, no cabe duda de que la empresa ha cumplido fielmente con la obligación de subrogación que le impone el Convenio Colectivo, integrando en su plantilla a los trabajadores destinados en el centro de trabajo a los que afecta el cambio de concesionario, asumiendo la relación laboral de todos ellos y consumando de esta forma la obligada subrogación que el convenio le impone y a la que se remite de forma expresa el propio pliego de condiciones administrativo.
La pretensión ejercitada en la demanda es la de que se califique como despido improcedente la extinción de la relación laboral, y los fundamentos jurídicos en los que se sustentan pasan por entender que la actuación de la empresa contraviene lo dispuesto en el convenio colectivo, por cuanto habría obrado en fraude de ley al admitir formalmente la subrogación para despedir posteriormente al trabajador y vaciar de contenido esa obligación.
Contra lo sostenido por el demandante, no hay el menor indicio que permita sospechar que la actuación empresarial pudiere calificarse como abusiva, torticera o fraudulenta por estar realizada con ánimo de eludir las obligaciones de subrogación derivadas del convenio colectivo, bajo el subterfugio de aparentar la asunción de dicha obligación y articular posteriormente un despido objetivo carente de cualquier base para burlarla.
Todo lo contrario, la empresa intentó conseguir del Ayuntamiento la autorización para mantener al trabajador en su puesto de trabajo pese a no disponer de la titulación exigida para su desempeño, invocando para ello la constatada experiencia profesional adquirida en los cinco años de ejercicio de esa actividad, lo que le fue expresamente denegado por la administración al no admitir que esa trayectoria profesional pudiere suplir la carencia del título.
La subrogación convencional operó por lo tanto con todas sus consecuencias jurídicas, sin que la empresa hubiere puesto el menor reparo en la asunción de esa obligación. No estamos por lo tanto ante un conflicto entre la obligación de subrogación del convenio colectivo y ausencia de titulación profesional el trabajador.
Recordemos en ese particular, que la doctrina de esta Sala sobre la subrogación convencional expresada en las SSTS 28/9/2011, rcud. 4376/2010; 2/7/2012, rcud. 2626/2011; 25/2/2014, rcud. 4374/2011, entre otras, exime a la empresa entrante de esa obligación cuando el trabajador carece de la autorización administrativa necesaria para el desempeño del puesto de trabajo, por tratarse de un requisito esencial que «afecta a la recta configuración de la relación jurídica contractual entre trabajador y empresario, por lo que a la adjudicataria entrante respecta, que no puede verse compelida a efectuar el servicio con trabajadores carentes de los requisitos legalmente exigidos para el desarrollo de la específica actividad, con independencia de que conste que ya posee en su plantilla personal afectado por la misma irregularidad, circunstancia que no puede servir para imponerle la perseverancia en un modus operandi carente de acomodo legal.
Pese a existir esa posibilidad, lo cierto es que en este caso la empresa se ha subrogado pacíficamente en el trabajador que carece de la habilitación profesional necesaria.
Desde esta perspectiva jurídica no cabe oponer tacha de legalidad alguna a su actuación, puesto que efectivamente incorpora a su plantilla a los trabajadores de la anterior concesionaria desde el momento mismo en el que se hace cargo de la concesión administrativa.
Es una vez operada la sucesión y cuando el trabajador ya forma parte de la plantilla de la empresa, que aparece el dato de que no dispone de la titulación profesional necesaria para el ejercicio de esa actividad, y es entonces cuando la empresa activa el despido por causas objetiva tras haber intentado infructuosamente conseguir la autorización del Ayuntamiento para mantener al trabajador en su puesto.
Lo que no solo evidencia la inexistencia de cualquier atisbo de fraude de ley, sino que además acredita que la empresa ignoraba la falta de titulación en el momento de la subrogación, porque el art. 13.1 del Convenio Colectivo, al enumerar el listado de documentación que la concesionaria saliente ha de facilitar a la entrante, no le impone la obligación de entregar la relativa a la titulación profesional de cada uno de los trabajadores.
La ineptitud no era por lo tanto conocida en el momento de iniciarse la relación laboral entre las partes.
Además de que, como puede desprenderse del contenido de la sentencia recurrida y de la referencial, se trata de una circunstancia sobrevenida, porque esa titulación profesional no era anteriormente exigida cuando la empresa saliente ostentaba la concesión del servicio.
Se cumplen de esta forma los requisitos que impone el art. 52 letra a) ET para activar esa clase de extinción de la relación laboral.
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