Prohibición de contratar no firme y efectos en el procedimiento de licitación

admin
05/08/2024

Resolución 114/2024, de 26 de junio, de la Titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi

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CUESTIONES RELATIVAS A LA LEGITIMACIÓN DEL SINDICATO RECURRENTE

En el contexto de una licitación de “Servicio de transporte sanitario en ambulancias no asistenciales, convencionales y de transporte colectivo para pacientes del Sistema Sanitario de Euskadi” un Sindicato impugna la resolución de adjudicación, en primer lugar, cuestionando la valoración de los criterios de adjudicación -considerando el OARC que dicho sindicato carece legitimación al respecto, esencialmente, porque no se explica (ni el OARC observa) cuál es la vinculación entre los intereses que defiende y el motivo de recurso.

Además, en segundo lugar, dicho sindicato impugna la adjudicación indicando que la empresa adjudicataria se encuentra incursa en prohibición de contratar. La causa alegada es que la adjudicataria estaría sancionada con carácter firme por una infracción muy grave comprendida en el texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000 (en adelante, LISS), motivada por el incumplimiento reiterado en el abono puntual de la remuneración pactada, considerando el OARC que la recurrente tiene un interés legítimo y se encuentra por ello legitimada porque es beneficioso para sus intereses institucionales y para los de los trabajadores conseguir la aplicación efectiva de las causas de prohibición referidas a las actuaciones u omisiones contrarias a la normativa social y laboral, dictada en favor de dichos trabajadores. Y ello a pesar de que el artículo 48 LCSP menciona en su segundo inciso la legitimación de los sindicatos únicamente a propósito de la ejecución del contrato, esta norma debe entenderse una especificación de la amplísima regla general contenida en el primer inciso (legitimación de cualquier persona con derechos o intereses legítimos afectados por la decisión impugnada) y no como una limitación de ella.

NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA COMUNITARIA SOBRE LA CITADA PROHIBICIÓN DE CONTRATAR

Para la determinación del alcance la prohibición de contratar indicada, indica el OARC que el análisis del recurso debe partir de la determinación de la normativa aplicable al asunto, fuertemente influida por la más reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) que interpreta la Directiva 2014/24/UE:

1) El artículo 71.1 b) LCSP establece, en síntesis, que no podrán contratar con las entidades del sector público las personas sancionadas con carácter firme por infracción muy grave en materia laboral o social, de acuerdo con lo dispuesto en el LISS. Esta prohibición de contratar se apreciará directamente por los órganos de contratación si la sentencia o la resolución administrativa se hubiera pronunciado expresamente sobre su alcance y duración. En el caso de que la sentencia o la resolución no contengan este pronunciamiento, el alcance y duración de la prohibición deberá determinarse mediante procedimiento instruido al efecto, según lo dispuesto en el artículo 72.3 LCSP.

2) Lo anterior debe ser matizado por la jurisprudencia del TJUE, especialmente por las sentencias de 19/06/2019, asunto C-41/18, ECLI:EU:C:2019:507 y de 21/12/2023, asunto CC-66/22, ECLI: EU:C:2023:1016 (en adelante, “sentencia C-41/18” y “sentencia C-66/22”, respectivamente). Ambas sentencias (especialmente la sentencia C- 66/22) son ampliamente referenciadas en la Resolución 28/2024 del OARC / KEAO. De esta jurisprudencia se deduce, en resumen, lo siguiente:

- - El artículo 57.4 c) de la Directiva 2014/24/UE permite a los poderes adjudicadores excluir a un licitador del procedimiento de adjudicación de un contrato público si pueden demostrar por medios apropiados que el operador económico ha cometido una falta profesional grave que pone en entredicho su integridad.
- - La Directiva 2014/24/UE atribuye al poder adjudicador (y solo a él) la tarea de apreciar, en la fase de selección de los licitadores, si un licitador debe quedar excluido del procedimiento de adjudicación por falta de integridad y fiabilidad. En este sentido, la inexistencia de una decisión de prohibición de contratar adoptada previamente por otro órgano no puede ni impedir ni dispensar al poder adjudicador de realizar esa apreciación (ver, por ejemplo, el apartado 79 de la sentencia C-66/22). A tal efecto, el poder adjudicador debe poder efectuar su propia valoración de los actos cometidos u omitidos por un licitador antes del procedimiento de adjudicación o durante el mismo.
- - El poder adjudicador debe motivar su decisión de exclusión, pero también la decisión de no excluir a un licitador incurso en un motivo recogido en el artículo 57.4 de la Directiva 2014/24/UE. La decisión denegando, incluso implícitamente, la exclusión de un operador económico por uno de los motivos previstos en el artículo 57.4 debe poder impugnarse por cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un contrato y que haya sido o haya podido resultar perjudicada por una infracción de dicho precepto (ver el apartado 90 de la sentencia C-66/22).

INFRACCIONES ATRIBUIDAS A LA ADJUDICATARIA Y SU RELEVANCIA PARA APRECIAR LA PROHIBICIÓN DE CONTRATAR

El OARC indica sobre las infracciones atribuidas a la adjudicataria y su relevancia a efectos de determinar la concurrencia de la citada prohibición de contratar que la base legal de la impugnación es, por tanto, la existencia de sanciones por infracciones muy graves recogidas en la LISS. Sobre esta cuestión, se observa lo siguiente:

1) La recurrente aporta, como documentación adjunta al escrito de recurso, cuatro actas de infracción fechadas entre los días 4 de abril y 6 de septiembre de 2023 y emitidas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. En ellas se considera que la adjudicataria impugnada ha incurrido en un retraso reiterado en el abono de salarios debidos, lo cual supone una infracción administrativa tipificada como muy grave en el artículo 8 LISS. Las actas se extienden “…a los efectos de dar inicio al procedimiento sancionador”, por lo que es evidente que no acreditan que haya sido sancionada por una infracción muy grave en materia laboral o social, de acuerdo con lo dispuesto en el LISS, como indica el artículo 71.1 b) LCSP. Consecuentemente, no existiría la prohibición de contratar que sustenta el recurso. Debe señalarse, además, que el artículo 57.4 c) de la Directiva 2014/24/UE recoge como causa de exclusión la comisión de una falta profesional grave que pone en entredicho la integridad del licitador, siempre que dicha comisión pueda demostrarse por “medios apropiados”, sin que la documentación aportada por la recurrente pueda considerarse suficiente a estos efectos.

2) En sus alegaciones, adjudicataria aporta una copia de la Resolución de 26/04/2024, de la Viceconsejera de Trabajo y Seguridad Social, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por ella contra la Resolución de 5/02/2024 del Director de Trabajo y Seguridad Social. En esta última Resolución se acordaba confirmar la cuantía de la sanción propuesta en el acta de infracción e imponer a la adjudicataria impugnada una sanción de 18.000 euros por la comisión de una infracción muy grave prevista en el artículo 8.1 LISS por retraso en el abono del salario debido.

A juicio del OARC esta información (precisamente las resoluciones administrativas de Trabajo y Seguridad Social aportadas por la adjudicataria), es relevante para valorar la viabilidad del recurso ya que permite concluir que, aunque no conste ninguna decisión que se pronuncie expresamente sobre el alcance y duración de la referida prohibición de contratar, se deduce de las resoluciones dictadas en vía administrativa su existencia.

En base a ello el OARC acaba acordando LA ANULACIÓN de la adjudicación del contrato y la RETROACCIÓN DE ACTUACIONES para que el poder adjudicador, a la vista de las Resoluciones de 26/04/2024 y de 5/02/2024 valore la posibilidad de excluir al adjudicatario impugnado por la comisión de una falta profesional grave y resuelva en consecuencia sobre este particular (En dicha valoración, el poder adjudicador deberá apreciar de acuerdo con el principio de proporcionalidad todas las circunstancias concurrentes en el caso, y

dar audiencia al licitador para que alegue lo que estime oportuno en defensa de su fiabilidad, especialmente la posible existencia de medidas de autocorrección (ver sobre todo ello el artículo 72.5 LCSP, las sentencias C-41/18 y C-66/22 y los Considerando 100 y 101 de la Directiva 2014/24/UE):

– Aunque no consta que se haya adoptado ninguna decisión que se pronuncie sobre el alcance y duración de la prohibición a la que se refieren los artículos 72.2 y 73.1 de la LCSP, lo cierto es que de ambas resoluciones se deduce la existencia de un supuesto de prohibición de contratar previsto en el artículo 71.1 b) LCSP, aunque éste no se haya declarado (ver, en este sentido, la Resolución 28/2024 del OARC / KEAO). En particular, las resoluciones pueden ser un “medio apropiado” para acreditar una falta profesional grave a los efectos del artículo 57.4 c) de la Directiva 2014/24/UE.

– A estos efectos, no es significativa la alegación de la adjudicataria de que está a la espera de impugnar judicialmente la Resolución de 26/04/2024 antes de la finalización del plazo legalmente establecido para ello (que, según el escrito de alegaciones, finalizaría el día 27/06/2024). De acuerdo con la sentencia C-41/18, la Directiva 2014/24/UE se opone a una legislación nacional que impide al poder adjudicador cualquier valoración sobre la fiabilidad del licitador afectado con base en la impugnación judicial de una decisión acreditativa de la existencia de una falta profesional grave de las descritas en el artículo 57.4 c) de la Directiva 2014/24/UE (ver, en especial, los apartados 28 a 42 de la sentencia).

– Se observa que el Documento Europeo Único de Contratación (DEUC) aportado por la recurrente y suscrito el día 29/01/2024, el adjudicatario impugnado responde “No” a la pregunta “¿Se ha declarado al operador económico culpable de una falta profesional grave?”. La misma respuesta negativa consta para las preguntas sobre incumplimiento de las obligaciones en los ámbitos del Derecho social y del Derecho laboral. Estas respuestas fueron, hasta donde puede deducirse de este expediente, veraces, pues se emitieron con anterioridad a las Resoluciones citadas en este mismo apartado 2).

– No obstante lo anterior, el artículo 57.5 de la Directiva 2014/24/UE no limita el análisis de la causa de exclusión al momento de la presentación de la proposición y del DEUC, sino que permite que tal exclusión se produzca “en cualquier momento del procedimiento” y “en vista de los actos cometidos u omitidos antes del procedimiento o durante el mismo”. En el mismo sentido, el artículo 140.4 LCSP establece que las circunstancias relativas a la ausencia de prohibiciones de contratar deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato.