Modificación contractual y correcciones financieras

Considera la Sala de instancia que es preciso partir de la normativa específica, puesto que se trata de una subvención financiada con Fondos de la UE, siendo de aplicación el Reglamento (UE) n.º 1303/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de diciembre de 2013 y las directrices establecidas por los órganos competentes de la UE, en concreto, la Decisión de la Comisión de 19 de diciembre de 2013 (C (2013)9527),

En cuanto a la Irregularidad núm. 23 de la Decisión, relativa a las modificaciones de los elementos del contrato establecidos en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones que no son conformes con las Directivas, la Resolución Administrativa indica que hay dos modificaciones previstas en el contrato y una no prevista que supone un 15,07% del contrato, por lo que se considera una modificación sustancial. Razona la sentencia que la Decisión de la Comisión, al describir la irregularidad 23, establece que las modificaciones de los elementos del contrato no se considerarán una irregularidad sujeta a una corrección financiera siempre que se cumplan las condiciones del artículo 72, apartado 2, de la Directiva 2014/24/UE, es decir: a) el valor de las modificaciones es inferior a los siguientes dos valores: (i) los umbrales establecidos en el artículo 4 de la Directiva 2014/24/UE, y (ii) el 10% del valor inicial del contrato en el caso de los contratos de servicios o de suministros, y el 15% del valor del contrato inicial en el caso de los contratos de obras; y b) la modificación no altera la naturaleza global del contrato o acuerdo marco.

Y la sentencia concluye estaríamos ante una modificación sustancial del contrato, al rebasar los límites establecidos normativamente para las modificaciones no sustanciales (15% del valor inicial del contrato de obras).

 La entidad recurrente entiende que la Sentencia considera que como una modificación inferior al 15% del valor del contrato inicial de obras no constituye una irregularidad sujeta a una corrección financiera, sensu contrario las modificaciones superiores a dicho porcentaje son sustanciales e incurren en esa irregularidad, lo cual resulta erróneo, pues el artículo 72 de la Directiva y el apartado 1.a) de la irregularidad núm. 23 de la Decisión no se pueden interpretar de forma aislada y a contrario, sino que hay que interpretarlos en relación con el resto de apartados.

Así, el primer párrafo del apartado 1) de la irregularidad núm. 23 de la Decisión comienza estableciendo una regla general: se incurre en irregularidad si «se han realizado modificaciones en el contrato que no son conformes con el art. 72.1 de la Directiva», el cual establece que los contratos podrán modificarse: a) cuando las modificaciones, con independencia de su valor económico, estén previstas en los pliegos; b) cuando las modificaciones resulten necesarias para prestacionesadicionales (y no superen el 50% del valor del contrato inicial; y c) cuando se cumplan estas tres condiciones: la necesidad de la modificación deriva de circunstancias imprevistas, la modificación no altera la naturaleza global del contrato y el incremento del precio resultante no excede del 50% del valor del contrato. De modo, concluye, que si un contrato se modifica cumpliendo esas exigencias, las modificaciones son conformes con el citado artículo 72.1 de la Directiva y, por lo tanto, no se produce la irregularidad núm. 23, como ocurre en el presente caso, en que dos de las tres modificaciones estaban previstas y los pliegos y se respectó el porcentaje establecido, mientras que la tercera se llevó a cabo por circunstancias que no pudieron ser previstas en el momento de la licitación y no supera el límite del 50%.

En cualquier caso, añade que la irregularidad núm. 23 prevé una excepción a esa regla general, al añadir que «Sin embargo, las modificaciones de los elementos del contrato no se considerará irregularidad sujeta a una corrección financiera siempre que se cumplan las condiciones del artículo 72, apartado 2», entre las que se encuentra que el precio del contrato de obras supere el 15% del valor inicial del contrato.

Por tanto, el TS se pronunciará, como cuestión litigiosa, sobre si varias modificaciones del contrato que sumadas todas ellas superen el 15% del valor del contrato inicial suponen una modificación sustancial que vulnera el artículo 72 de la Directiva 2014/24/UE e incurre, por ello en la Irregularidad núm. 23 de la Decisión C (2019) 3452 de la Comisión, o si, por el contrario, hay que estar a la naturaleza sustancial o no de cada una de las modificaciones, individualmente considerada, para apreciar la referida Irregularidad.

Y aunque el Real Decreto Legislativo 3/2011 -norma que resultaba aplicable -ha sido derogado por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, ello no obsta para la admisión del recurso, pues la recurrente sostiene que para tipificar las Irregularidades la Administración únicamente se apoya en el Derecho de la Unión, y a él habrá que estar.

El TS admite, por tanto, el recurso acordando: «Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar si varias modificaciones del contrato que sumadas todas ellas superen el 15% del valor del contrato inicial suponen una modificación sustancial que vulnera el artículo 72 de la Directiva 2014/24/UE e incurre, por ello en la Irregularidad núm. 23 de la Decisión C (2019) 3452 de la Comisión, o si, por el contrario, hay que estar a la naturaleza sustancial o no de cada una de las modificaciones, individualmente considerada, para apreciar la referida Irregularidad».