Antes de analizar en este post la sentencia del Tribunal de Justicia de 7 septiembre de 2021, dale al play para ver el video en el que Javier Vázquez habla sobre la confidencialidad en contratación pública.
Legislación analizada
Cuestiones prejudiciales afectadas
No obstante, nos centraremos en las cuestiones prejudiciales cuarta, octava y novena, relativas a la protección de la información confidencial.
Posicionamiento del Tribunal
En primer lugar, en cuanto al alcance de la obligación del poder adjudicador de proteger la información confidencial y sobre la obligación de motivación, el Tribunal, como no puede ser de otra forma, afirma que si se ha solicitado acceso a información confidencial no hay obligación de “comunicar esa información cuando su transmisión lleve a infringir las normas del Derecho de la Unión relativas a la protección de la información confidencial” pero debe motivarse la decisión.
Pero… ¿cómo debe procederse respecto de la solicitud de acceso?
– No divulgará la información facilitada por los operadores económicos que estos hayan designado como confidencial, no obstante, como señala, en esencia, el Abogado General en los puntos 40 y 41 de sus conclusiones, el poder adjudicadorno puede estar vinculado por la mera alegación de un operador económico de que la información transmitida es confidencial. En efecto, tal operador debe demostrar el carácter verdaderamente confidencial de la información a cuya divulgación se opone.
– Si alberga dudas acerca del carácter confidencial de la información transmitida por dicho operador, antes incluso de adoptar una decisión por la que se autorice el acceso a esa información en favor del solicitante, debe permitir al operador afectado aportar pruebas adicionales para garantizar el respeto del derecho de defensa de este último.
– Cuando se niega a comunicar la información confidencial de un operador económico a uno de sus competidores o cuando conoce, en el marco de un procedimiento administrativo previo obligatorio, de un recurso administrativo dirigido contra su negativa a divulgar tal información, debe atenerse también al principio general del Derecho de la Unión relativo a una buena administración, del que se deriva la obligación de motivación de las decisiones adoptadas por las autoridades nacionales.
– El principio de protección de la información confidencial y de los secretos comerciales debe aplicarse de manera que se concilie con las exigencias de una tutela judicial efectiva y el respeto del derecho de defensa de las partes en el litigio.
– Para ponderar la prohibición de divulgar la información confidencial comunicada por los operadores económicos con el principio general del Derecho de la Unión a una buena administración, el poder adjudicador debe poner de manifiesto con claridad los motivos por los que considera que la información a la que se solicita acceder o, al menos, parte de ella reviste carácter confidencial.
– Está destinado a proteger a los operadores económicos contra la arbitrariedad del poder adjudicador, logrando que en todos los Estados miembros existan vías de recurso eficaces, para garantizar la aplicación efectiva de las normas de la Unión en materia de adjudicación de contratos públicos.
– Incumbe a los Estados miembros adoptar la regulación procesal de los recursos judiciales destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los candidatos y licitadores perjudicados por las decisiones de los poderes adjudicadores de modo que no se menoscabe la eficacia de la Directiva 89/665 ni los derechos conferidos a los particulares por el Derecho de la Unión.
– En un recurso relativo a un procedimiento de adjudicación de un contrato público, el principio de contradicción no supone para las partes un derecho de acceso ilimitado y absoluto a toda la información relativa al procedimiento de adjudicación de que se trate que haya sido presentada ante el organismo responsable del procedimiento de recurso, la obligación de facilitar al licitador excluido información suficiente para salvaguardar su derecho a la tutela judicial efectiva debe ponderarse con el derecho de otros operadores económicos a la protección de su información confidencial y de sus secretos comerciales.
– Debe comprobar que el poder adjudicador consideró acertadamente que la información que se negó a comunicar al demandante era confidencial. A tal efecto, debe proceder a un examen completo de todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes. En consecuencia, es necesario que pueda disponer de la información precisa, con inclusión de la información confidencial y los secretos comerciales, para poder pronunciarse con pleno conocimiento de causa.
– Debe controlar el carácter suficiente de la motivación de la decisión por la que el poder adjudicador se negó a divulgar la información confidencial o de aquella por la que desestimó el recurso administrativo presentado contra la decisión denegatoria previa.
– Debe poder anular la decisión denegatoria o la decisión desestimatoria del recurso administrativo si estas son ilegales y, en su caso, devolver el asunto al poder adjudicador, o incluso adoptar por sí mismo una nueva decisión si el Derecho nacional lo autoriza.
