Elaborado por el Departamento Jurídico.
El DOUE del día 18 de marzo de 2021, publicaba un documento tremendamente útil: La Comunicación de la Comisión Europea relativa a las herramientas para combatir la colusión en la contratación pública y a las orientaciones acerca de cómo aplicar el motivo de exclusión conexo (2021/C 91/01).
«¿Qué es la colusión en contratación pública? Los acuerdos ilegales entre operadores económicos destinados a falsear la competencia en los procedimientos de adjudicación. Estos acuerdos entre operadores económicos con fines de colusión pueden adoptar diversas formas; por ejemplo, pueden consistir en fijar previamente el contenido de sus ofertas (especialmente el precio) al objeto de influir en el resultado del procedimiento, abstenerse de presentar una oferta, asignar el mercado basándose en la ubicación geográfica, el poder adjudicador o el objeto de la contratación pública o establecer sistemas de rotación para una serie de procedimientos. El objetivo de todas estas prácticas es permitir que un licitador predeterminado obtenga un contrato mientras se crea la impresión de que el procedimiento es realmente competitivo».
Lo relevante va a ser que los poderes adjudicadores:
› Tengan métodos y sean capaces de impedir, detectar y abordar la colusión en las iniciativas en curso de la Comisión sobre profesionalización en el ámbito de la contratación pública. Estos métodos incluyen mejorar el conocimiento del mercado, adaptar los procedimientos para promover la máxima participación por parte de los operadores económicos y limitar el riesgo de colusión, así como crear conciencia.
› Se fomente la cooperación entre autoridades de competencia/ contratación pública.
ORIENTACIONES PARA LOS PODERES ADJUDICADORES ACERCA DE CÓMO APLICAR EL MOTIVO DE EXCLUSIÓN RELATIVO A LA COLUSIÓN
1. Disposiciones jurídicas aplicables y su implementación hasta la fecha
› Las conductas colusorias entre operadores económicos están prohibidas por el Derecho de la Unión: Art. 101 del TFUE.
› Art. 57.4.d) Directiva 2014/24/UE: un poder adjudicador puede excluir, por sí mismo o a petición de un Estado miembro, a un operador económico de un procedimiento de licitación.
› Art. 57.6 Directiva 2014/24 introduce el derecho del operador económico a recurrir a las generalmente denominadas medidas de «autocorrección»
› Por último, el Art. 57.7 Directiva 2014/24:
· Estados miembros precisarán las condiciones de aplicación del artículo.
· Determinarán el período de exclusión máximo en caso de que el operador económico no haya adoptado las medidas que se señalan en el apartado 6 para demostrar su fiabilidad.
· Cuando una sentencia firme no haya establecido el período de exclusión, este no podrá exceder de cinco años a partir de la fecha de la condena por sentencia firme en los casos contemplados en el apartado 1, ni de tres años a partir de la fecha del hecho relevante en los casos contemplados en el apartado 4.
2. Alcance del motivo de exclusión relativo a la corrupción: cobertura de las prácticas concertadas e interrelación con el motivo de exclusión debido a una falta profesional grave.
Alcance del motivo de exclusión relativo a la corrupción: cobertura de las prácticas concertadas e interrelación con el motivo de exclusión debido a una falta profesional grave.
› La posibilidad de excluir a un operador económico por sospecha de colusión no se interpreta como una sanción por su comportamiento antes o en el transcurso del procedimiento de adjudicación.
› Es un medio para velar por el cumplimiento de los principios de igualdad de trato y competencia en el procedimiento de adjudicación, así como para garantizar la integridad, la fiabilidad y la idoneidad del futuro contratista para ejecutar el contrato.
› ¡Importante!: Tanto los acuerdos como las prácticas concertadas en la contratación pública que tienen por objeto falsear la competencia pueden desencadenar la aplicación de este motivo de exclusión.
Pueden existir otras formas de infracción de las normas de competencia como un caso de falta profesional grave, lo que justificaría una posible exclusión de un operador económico en virtud del artículo 57, apartado 4, letra c), de la Directiva. Sería interesante desarrollo legislativo en España.
3. Competencia de los poderes adjudicadores para aplicar el motivo de exclusión: amplio margen de apreciación y límites de su discrecionalidad.
Los poderes adjudicadores tienen un amplio margen de apreciación a la hora de excluir a un licitador por sospecha de colusión.
Estos son los límites:
› Ninguna de las condiciones para la exclusión de un licitador por colusión, debería alterar, modificar, ampliar ni limitar el alcance o el razonamiento de los motivos de exclusión establecidos del Art. 57.4 Directiva 2014/24. Tampoco limitar la facultad discrecional de los poderes adjudicadores ni predisponer o tratar de influir en sus decisiones.
› Un licitador puede demostrar su fiabilidad presentando al poder adjudicador las pruebas enunciadas en ese apartado que demuestren que ha adoptado medidas de cumplimiento suficientes para reparar las consecuencias negativas de su falta.
› Principio de proporcionalidad: abarca todas las fases del procedimiento de adjudicación y también se aplica a la fase de evaluación de un posible caso de colusión.
› Existe discrecionalidad del poder adjudicador sobre si excluir a un operador del procedimiento de adjudicación también se ve atenuada por la necesidad de que la decisión esté bien documentada y debidamente motivada.
4. Noción de «indicios suficientemente plausibles»: hechos que pueden considerarse indicios, qué constituye un «indicio» en lugar de una «prueba» y cómo tratar a los solicitantes de clemencia.
Las Directivas no detallan qué podría constituir un «indicio suficientemente plausible» que permita a un poder adjudicador excluir a un operador económico del procedimiento de adjudicación sobre la base del motivo de exclusión relativo a la colusión.
Ejemplo posible: un licitador ya ha celebrado un acuerdo de subcontratación con otro licitador del mismo procedimiento o ha encargado anticipadamente el material necesario para ejecutar el contrato en cuestión mucho antes de que haya finalizado la evaluación de las ofertas.
Otros aspectos que los poderes adjudicadores pueden evaluar (a través de los métodos de análisis disponibles o sobre la base de listas de los denominados «indicadores de alerta») RED FLAGS son:
Como indicios suficientemente plausibles, la Comunicación destaca los siguientes:
1. La prueba de una infracción de las normas de adjudicación de contratos públicos de la Unión, como un comportamiento anticompetitivo, «[…] pueda aportarse no solo mediante pruebas directas, sino también mediante indicios, siempre que estos sean objetivos y concordantes y que los licitadores vinculados entre sí puedan aportar pruebas en contrario». En la práctica, esto significa que no se exige a los poderes adjudicadores tener pruebas de colusión en un procedimiento de adjudicación en trámite, ya que esto podría contradecir el texto de la Directiva.
2. La implicación del operador en un caso de colusión anterior no constituye en sí misma un motivo para excluir al operador en un procedimiento de adjudicación en trámite, puesto que, sobre la base de la jurisprudencia del Tribunal, las decisiones de otras autoridades en casos anteriores no deben predisponer la opinión del poder adjudicador que lleva a cabo el procedimiento de adjudicación.
3. El derecho de un poder adjudicador a evaluar el riesgo de colusión que entrañaría la participación en un procedimiento de adjudicación en trámite de un licitador que en el pasado solicitó clemencia o tuvo que llegar a un acuerdo sobre un caso previo de colusión debe estar debidamente equilibrado con la obligación de valorar, de manera proporcionada, las pruebas que el operador pueda aportar con arreglo al artículo 57, apartado 6, en relación con las medidas que tomó para restablecer su fiabilidad. Si, a pesar de las medidas de «autocorrección» que se hayan puesto en su conocimiento, el poder adjudicador decide excluir al licitador, este deberá justificar por qué dichas medidas se han considerado insuficientes para mantener al licitador en el procedimiento de adjudicación.
5. Empresas asociadas que participan en el mismo procedimiento de adjudicación: el derecho de los operadores que pueden ser sospechosos de colusión a demostrar su independencia al presentar una oferta.
El poder adjudicador tiene derecho a juzgar si dichas explicaciones aportan suficientes pruebas de que la asociación de los operadores no influyó en su conducta en el procedimiento de adjudicación ni en el contenido de las respectivas ofertas con arreglo al artículo 57, apartado 4, letra d), de la Directiva y a decidir si permite a los operadores en cuestión participar en el procedimiento.
6. UTES y subcontratación: una evaluación minuciosa a la vez que equilibrada por parte del poder adjudicador.
Si hay algo que favorece la competencia es la posibilidad de contar con medios externos: sea en UTE, con subcontratista. Pero hay que estudiar estas uniones no solo por si son de conveniencia sino por si tienen como fundamento restringir la competencia. Riesgo de colusión.
En el caso de la subcontratación igualmente.
Por cierto, esto no debe llevar a prohibir la subcontratación generalizadamente pues es la vía que genera una mayor participación. Debe recordarse la importante STJUE 14 julio 2016 que impide que se limite de forma abstracta la ejecución con medios externos.
Pero es cierto, que por ejemplo los casos en que dos licitadores se subcontratan entre ellos también pueden ser considerados por el poder adjudicador como un posible indicio de colusión puesto que tales acuerdos de subcontratación normalmente permiten a las partes conocer la oferta financiera de la otra, lo que pone en tela de juicio la independencia de las partes a la hora de formular sus propias ofertas.
7. Medidas de «autocorrección» adoptadas por los operadores económicos en el sentido del artículo 57, apartado 6, de la Directiva: el derecho de los operadores a demostrar su fiabilidad y la necesidad de que los poderes adjudicadores evalúen de forma proporcionada los argumentos esgrimidos.
La Directiva exige a los poderes adjudicadores evaluar los argumentos presentados por el operador económico afectado antes de decidir si excluirlo o no del procedimiento, aun cuando consideren que tienen pruebas de que el operador ha coludido.
El considerando 102 de la Directiva proporciona ejemplos de estas medidas, en particular medidas que afecten al personal y la organización, como la ruptura de todos los vínculos con las personas u organizaciones que participen en las conductas ilícitas, medidas adecuadas de reorganización del personal, implantación de sistemas de información y control, creación de una estructura de auditoría interna para supervisar el cumplimiento y adopción de normas internas de responsabilidad e indemnización.
Ese mismo considerando hace referencia a la posibilidad de que los Estados miembros, en virtud del artículo 57, apartado 7, de la Directiva, «[…] determinen las condiciones exactas de fondo y de procedimiento aplicables en dichos casos.
8. Importancia de que los poderes adjudicadores informen a la autoridad de competencia o a otras autoridades centrales implicadas y/o les soliciten asistencia.
Las Directivas no exigen que el poder adjudicador busque el asesoramiento de la autoridad central de contratación pública o la autoridad de competencia nacional antes de decidir si excluir o no a un operador económico de un procedimiento de adjudicación. No obstante, por lo general, es aconsejable que los poderes adjudicadores recurran a cualquier tipo de asistencia disponible tan pronto como identifiquen una oferta sospechosa.
9. Establecimiento de las condiciones para excluir a un operador económico en virtud del artículo 57, apartado 7, de la Directiva.
De conformidad con el artículo 57, apartado 7, el período de exclusión máximo de tres años solo se aplica si el período de exclusión no ha sido establecido antes por una sentencia firme. Esto no impide que el Derecho nacional permita a las autoridades judiciales considerar aplicar un período de exclusión aún más largo cuando se dicte una sentencia firme sobre un caso de colusión, dependiendo de su gravedad.
A continuación ponemos a vuestra disposición estas dos guías que esperamos sean aclaratorias y de vuestra utilidad:
Guía Práctica con Recursos y consejos para luchar eficazmente contra la colusión en contratación pública.
Guía Práctica con Guía Práctica con 50 indicadores de prácticas colusorias en contratación pública:
