La adopción de medidas self-cleaning, como mecanismo para demostrar la fiabilidad del operador económico y evitar la exclusión en las licitaciones, se asienta en la doctrina de nuestros Tribunales de Recursos

admin
08/10/2024

Análisis de la Resolución núm. 908/2024, de 18 de julio, del Tribunal Administrativo Central de Recursos contractuales.

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Son varias las resoluciones de nuestros tribunales de recursos (TACRC en Resolución 1347/2021 o TARCJA en Resolución 26/2023, a modo de ejemplo) que recogen el criterio sentado por la STSUE de 14 de enero de 2021 (Asunto C-387/19) sobre la eficacia directa del artículo 57.6 de la Directiva 2014/24/UE, relativo a la aplicación del denominado “self cleaning”, que permite a un operador económico incurso en una causa de exclusión demostrar su fiabilidad y evitar la exclusión del procedimiento presentado pruebas suficientes.

El supuesto analizado en la Resolución 908/2024 se refiere a una licitación de suministro de alimentos a colegios, licitado a nivel autonómico, en que se da la particularidad que en pliegos se establece un plazo de ejecución breve, de 6/05/2024 a 21/06/2024, aspecto que tendrá su incidencia a efectos indemnizatorios dada la imposibilidad de retrotraer actuaciones, como más adelante se indicará.

Consideramos importante hacer referencia a cómo se desarrollaron los antecedentes del acuerdo de exclusión del licitador, finalmente anulado: En dicha licitación, en trámite de requerimiento de mejor oferta ex art. 150.2 LCSP, se constató que el licitador propuesto adjudicatario no acreditó mediante el correspondiente certificado positivo encontrase al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social, por lo que se le requirió, confiriendo un plazo de 10 días hábiles, para su aportación. Transcurrido este plazo, se presentó en el último día, junto con el resto de la documentación requerida, dos certificados de fecha anterior al obtenido por el órgano de contratación de 11 y 13 de marzo y un escrito en el que exponía que se debía a un error de la Seguridad Social y que en tres o cuatro días aparecería subsanado el error y se obtendría el certificado positivo. No obstante el incumplimiento, por la Mesa de Contratación se otorgó tres días más para subsanar, sin embargo, agotado este plazo el día 16 de abril, se aportó un nuevo escrito en el que se decía que persistía el error, y se adjuntó el resguardo de haberse interpuesto un recurso de alzada el 9 de abril, un informe de deuda de la Seguridad Social en el que se dice que tiene una deuda de 5.339,11 euros de fecha de 16 de abril y resguardo acreditativo del pago de la deuda (aspecto que resultará decisivo para la apreciación de las medidas correctoras) desconociéndose por qué no se obtuvo un certificado positivo de manera inmediata. Finalmente, por vía electrónica se aportó un certificado positivo de fecha de 18 de abril, pero se entendió por la Mesa que este ya no servía por cuanto el principio de no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores, y el breve tiempo de ejecución del contrato, hizo necesario proponer la adjudicación a la segunda empresa mejor clasificada.

El TACRC recoge en dicha resolución su doctrina sobre las medidas self cleaning indicando que desde su Acuerdo del Pleno de 5 de abril de 2022 sobre la aplicación del llamado “self cleaning”, previsto en el artículo 57.6 de la Directiva 2014/24/UE de 26 de febrero. Acuerdo que ha sido citado recientemente en nuestra Resolución de 16 de mayo de 2024, recurso 408/2024, en la que nos pronunciamos en su F.Dº. 7º del siguiente modo:

El acuerdo recurrido se fundamenta en que el recurrente estaba incurso en prohibición de contratar en la fecha en la que le fue requerida la documentación acreditativa de su aptitud, al no estar al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social (artículo 71.1.d) de la LCSP). El TJUE viene admitiendo el denominado “self cleaning”, que, al amparo de lo dispuesto por el artículo 57.6 de la Directiva 2014/24/UE permite a quienes estén incurso en un motivo de exclusión del artículo 57.4 (prohibiciones de contratar, en la LCSP) demostrar su fiabilidad. Dice, en este sentido, la STJUE de 14 de enero de 2021 (C-387/19, “RTS infra BVBA” (§ 26), “A este respecto, en primer lugar, cabe recordar que, en virtud del artículo 57, apartado 6, de la Directiva 2014/24, todo operador económico que haya incurrido en uno de los motivos de exclusión facultativos contemplados en el artículo 57, apartado 4, de dicha Directiva podrá presentar pruebas de que las medidas adoptadas por él son suficientes para demostrar su fiabilidad, y, si dichas pruebas se consideran suficientes, el operador económico de que se trate no podrá quedar excluido del procedimiento de contratación por ese motivo. Así pues, esta disposición introduce un mecanismo de medidas correctoras (self-cleaning), al conferir a los operadores económicos un derecho que los Estados miembros deben garantizar al transponer la citada Directiva, cumpliendo las exigencias establecidas por esta [véase, por analogía, en relación con el artículo 38, apartado 9, de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión (DO 2014, L 94, p. 1), que es equivalente al artículo 57, apartado 6, de la Directiva 2014/24, la sentencia de 11 de junio de 2020, Vert Marine, C-472/19, EU:C:2020:468, apartados 16 y 17]

Y recuerda el TACRC que:

Previamente a declarar la exclusión, cuando se aprecie la existencia de una prohibición para contratar, ha de ponerse de manifiesto al licitador afectado, concediéndole la oportunidad de probar su fiabilidad, pese a la existencia de un motivo de exclusión.

Ello incluye además la posibilidad de regularizar su situación tributaria y en materia de Seguridad Social, procediendo al pago o a la celebración de un acuerdo de fraccionamiento o aplazamiento del mismo o acreditando la suspensión de su eficacia con ocasión de su impugnación, administrativa o judicial

Aplicando esta doctrina al supuesto concreto el TACRC aprecia que se había demostrado por el licitador su fiabilidad ante las medidas correctoras adoptadas: “Así las cosas, entendemos que la empresa acreditó haber regularizado su situación con la Seguridad Social aun cuando todavía no se pudiera obtener un certificado positivo en la consulta a la base de datos. Es cierto que se desconocen los motivos por los que no se genera este certificado, ahora bien, no por ello ha de ser esta circunstancia imputable a la empresa, o sufrir sus consecuencias, toda vez que acreditó haber abonado el total de lo adeudado a la Seguridad Social. Tampoco resulta aventurado suponer que la falta de certificado positivo se puede deber a que la fecha de la transferencia bancaria es del mismo día 16 de abril, por lo que aún no se habría hecho el abono del importe en las cuentas bancarias de la Seguridad Social. Sin embargo, sí está acreditado que el importe finalmente llegó, aunque ya se hubiera excluido a la empresa, pues el propio órgano de contratación confirma que se emite un certificado positivo de fecha de 18 de abril del mismo año. En definitiva, el 16 de abril la empresa propuesta como adjudicataria acreditó su fiabilidad y el haber regularizado las deudas pendientes con la Seguridad Social, o que estaba en el proceso de hacerlo, por lo que no debió ser excluida del expediente de licitación. De este modo esta alegación del recurso será estimada, debiendo anularse tanto el acuerdo de exclusión, como la orden por la que se declara desierto el recurso, con el fin de que se retrotraiga el expediente y se admita la regularización de las obligaciones pendientes de pago de la empresa recurrente con la Seguridad Social.

Pero no acaban aquí los temas importantes que se abordan en dicha Resolución. El licitador excluido solicitó asimismo una indemnización por daños y perjuicios. En este sentido el TACRC sujeta la aplicación de la regulación prevista en el art. 58.1 LCSP y del 32.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico, al principio de primacía conforme al Derecho de la Unión, muy especialmente la Directiva 89/665/CE (modificada por la posterior Directiva 2007/66), tal y como expresivamente señala el párrafo 47 de la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 6 de junio de 2024 (asunto C-547/22).

La interpretación conjunta de ambos preceptos a la luz del Derecho comunitario permite concluir al TACRC que:

En primer lugar que el derecho a la indemnización puede reconocerse a favor del licitador excluido y al que finalmente no ha sido adjudicatario, siempre que concurran los tres requisitos exigidos por el Derecho de la Unión (que la norma del Derecho de la Unión infringida tenga por objeto conferirles derechos, que la infracción de dicha norma sea suficientemente caracterizada y que exista una relación de causalidad directa entre esa infracción y el daño sufrido por tales particulares).

En segundo lugar, el alcance de la indemnización no se limita a los gastos ocasionados en la preparación de la oferta o la participación en el procedimiento de contratación, pudiendo incluir otros daños y perjuicios sufridos incluido el lucro cesante. Las expresiones “cuando menos” (artículo 58.1 de la LCSP) y “En todo caso” (artículo 32.2 de la LRJ), avalan la afirmación hecha en el párrafo anterior.

En tercer lugar, la pretensión resarcitoria ha de seguir los cauces del Derecho nacional, al cual debe ajustarse la pretensión relativa a los gastos para la participación y a los daños y perjuicios sufridos, en el sentido de probarse suficientemente.

En cuarto lugar, entrando con más detalle a analizar el resarcimiento en concepto de lucro cesante, dada la pretensión ejercitada por el recurrente, debemos comenzar señalando que su cuantificación se ha vinculado tradicionalmente al beneficio industrial por nuestros tribunales, con alguna excepción. El TACRC fundamentándose en lo previsto en el artículo 307.2 de la LCSP que reconoce una indemnización del 3% del precio de adjudicación, a favor del adjudicatario, cuando la Administración desiste del contrato formalizado, antes del inicio de la ejecución, acaba reconociendo indemnización por daños y perjuicios al licitador indebidamente excluido en dicho porcentaje del 3% a aplicar sobre el precio ofrecido por el recurrente, pero a computar entre la fecha estimada de firma teórica del contrato (posterior a la inicialmente prevista en pliegos) y la fecha de finalización del mismo.