Diana Gordo Cano
Abogada senior en contratación pública
La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de julio de 2022 analiza una cuestión que llevábamos un tiempo esperando.
Se trata de si es posible conforme al derecho español llevar a cabo conciertos o contratos directos con entidades sin ánimo de lucro excluyendo por tanto a las que sí lo tienen.
Esta cuestión, aborda el caso de Valencia en el que la Asociación Estatal de Entidades de Servicios de Atención a Domicilio (ASADE) entabla un pleito ante el Tribunal Superior de Justicia de Valencia en que solicita que se anule un Decreto que permite la llamada acción concertada excluyendo a las entidades con ánimo de lucro.
Es asimismo, una sentencia que llega tras el dictado de la STJUE 6 de octubre de 2021 que, avisamos, no es tan clara, como guste o no, la que ahora analizaremos. Como recordareis, esa sentencia en relación con la reserva de contratos a centros especiales de empleo DE INICIATIVA SOCIAL y EIS no es tan rotunda respecto a permitir esa excepción. Tanto que la STJ del País Vasco 215/2022 venía a considerar, en definitiva, que no puede excluirse a los Centros Especiales de Empleo porque sean o no de Iniciativa social.
Pero veamos ahora esta nueva sentencia que nos ocupa, de la que , como positivo, destacaríamos su claridad. Sí se van a poder realizar conciertos sociales con entidades sin ánimo de lucro excluyendo al resto de entidades que podrían prestar esos servicios.
En concreto, se formulan tres cuestiones prejudiciales por el TSJ de Valencia. Las dos primeras relativas a si los artículos 76 y 77 de la Directiva 2014/24 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que reserva a las entidades privadas sin ánimo de lucro la facultad de celebrar acuerdos en virtud de los cuales esas entidades prestan servicios sociales de asistencia a las personas, a cambio del reembolso de los costes que soportan, sea cual fuere el valor estimado de esos servicios, y sin que dicha normativa exija que las referidas entidades respeten los requisitos establecidos en el antedicho artículo 77.
Como decíamos, la conclusión del TJUE es que NO se oponen a una normativa nacional que reserva a las entidades privadas sin ánimo de lucro la facultad de celebrar, previo examen competitivo de sus ofertas, acuerdos en virtud de los cuales esas entidades prestan servicios sociales de asistencia a las personas, a cambio del reembolso de los costes que soportan, sea cual fuere el valor estimado de esos servicios, aunque dichas entidades no cumplan los requisitos establecidos en dicho artículo 77.
Relativo a ello se señala el considerando 114 de la Directiva 2014/24 y el Protocolo nº26 que contiene la amplia capacidad de discreción de las autoridades nacionales para hacer que los servicios de interés económico general se presten del modo lo más cercano posible a las necesidades de los usuarios.
Además, deberán cumplir los principios de igualdad de trato y transparencia, tal y como se recoge en el art. 76 de la Directiva:
Artículo 76 de la Directiva:
En cuanto al principio de igualdad de trato:
Señala el TJUE que “el hecho de que las entidades privadas con ánimo de lucro no tengan la posibilidad de participar en tales procedimientos de adjudicación de contratos públicos constituye una diferencia de trato entre los operadores económicos contraria a dicho principio, salvo que tal diferencia esté justificada por circunstancias objetivas (véanse, por analogía, las sentencias de 11 de diciembre de 2014, Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» y otros, C‑113/13, EU:C:20114:2440; apartado 52 y de 28 de enero de 2016, CASTA y otros, C‑50/14, EU:C:2016:56, apartado 56”.
No obstante, en este caso concreto, de la normativa nacional controvertida en el litigio principal y de las respuestas a las preguntas planteadas por el TJUE se desprende que los acuerdos de acción concertada previstos por dicha normativa deben ser conformes, en particular, con los principios de solidaridad y de eficiencia presupuestaria. En concreto, por una parte, los servicios sociales de asistencia a las personas que pueden ser objeto de tales acuerdos deben ofrecerse a todos, en principio de forma gratuita, y el importe de la eventual tasa que se pueda percibir con carácter complementario de los usuarios depende de su capacidad financiera. Por otra parte, las entidades privadas sin ánimo de lucro afectadas por dichos acuerdos solo pueden obtener el reembolso de los costes variables, fijos y permanentes soportados para prestar los servicios sociales de asistencia a las personas que son objeto de esos mismos acuerdos, quedando expresamente excluida la obtención de un beneficio mercantil.
De forma que, no se opone siempre que cumpla que: el recurso exclusivo a las entidades privadas sin ánimo de lucro para garantizar la prestación de tales servicios sociales puede estar motivado tanto por los principios de universalidad y de solidaridad, propios de un sistema de asistencia social, como por razones de eficiencia económica y de adecuación, toda vez que permite que esos servicios de interés general sean prestados en condiciones de equilibrio económico en el orden presupuestario, por entidades constituidas esencialmente para servir al interés general y cuyas decisiones no se guían, como señala el Gobierno español, por consideraciones puramente comerciales (véase, por analogía, la sentencia de 28 de enero de 2016, CASTA y otros, C‑50/14, EU:C:2016:56, apartado 57).
Cuando está motivada por tales consideraciones, la exclusión de las entidades privadas con ánimo de lucro de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos que tienen por objeto la prestación de tales servicios sociales no es contraria al principio de igualdad, siempre y cuando dicha exclusión contribuya efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria.
En cuanto al principio de transparencia:
Se exige que, antes de proceder a tal adjudicación, el poder adjudicador compare y clasifique las ofertas respectivas de las diferentes entidades sin ánimo de lucro que hayan manifestado su interés, teniendo en cuenta, en particular, el precio de esas ofertas, aun cuando dicho precio esté constituido, como en el caso de autos, por el total de los costes cuyo reembolso deberá garantizar el poder adjudicador.
Además, se exige del poder adjudicador un grado de publicidad adecuado que permita, por un lado, abrir a la competencia los procedimientos de adjudicación y, por otro lado, controlar su imparcialidad para posibilitar a cualquier operador interesado decidir concurrir a licitaciones sobre la base de toda la información pertinente y garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte del poder adjudicador.
La obligación de transparencia implica, pues, que todos los requisitos y condiciones del procedimiento de licitación estén formulados de forma clara, precisa e inequívoca, con el fin de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, por otra parte, se delimite el poder discrecional de la entidad adjudicadora y esta pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios que rigen el procedimiento de que se trate (véanse, en ese sentido, las sentencias de 16 de febrero de 2012, Costa y Cifone, C‑72/10 y C‑77/10, EU:C:2012:80, apartado 73, y de 4 de abril de 2019, Allianz Vorsorgekasse, C‑699/17, EU:C:2019:290, apartados 61 y 62 y jurisprudencia citada).
Concluye el TJUE que del presente asunto no se desprende que la normativa nacional controvertida en el litigio principal no ofrezca garantías suficientes que permitan proteger a las entidades privadas sin ánimo de lucro frente al riesgo de favoritismo o arbitrariedad del poder adjudicador durante el procedimiento de adjudicación de un acuerdo de acción concertada.
En relación a la tercera cuestión prejudicial, sobre si los artículos 76 y 77 de la Directiva 2014/24 deben interpretarse en el sentido de que permiten, en el marco de la adjudicación de un contrato público de servicios sociales contemplados en el anexo XIV de dicha Directiva, que la implantación del operador económico en la localidad en la que deben prestarse los servicios constituyan un criterio de selección de los operadores económicos, previo al examen de sus ofertas.
En primer lugar se exige que ese criterio de implantación sea compatible con el principio de igualdad de trato de los operadores económicos; de manera que, al exigirse que los licitadores estén implantados, desde el momento de la presentación de sus ofertas, en el territorio de la localidad donde vayan a prestarse los servicios sociales es manifiestamente desproporcionado con respecto a la consecución de tal objetivo (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de octubre de 2005, Contse y otros, C‑234/03, EU:C:2005:644, apartado 43). En efecto, aun suponiendo que la implantación del operador económico en el territorio de la localidad en la que ha de prestar los servicios sociales de que se trata sea necesaria para garantizar la proximidad y la accesibilidad de esos servicios, tal objetivo podría alcanzarse, en cualquier caso, de manera igualmente eficaz obligando a dicho operador económico a cumplir este requisito únicamente en la fase de ejecución del contrato público de que se trate.
