En el nuevo video que podeis ver en mi canal de youtube abordo qué modalidades de contratos suspendidos existen. El video fue grabado un día antes de la publicitación del Real Decreto 11/2020, de 31 de marzo -pero lo que en él se dice queda confirmado por esta norma posterior afortunadamente para la seguridad jurídica y para las empresas contratistas (aunque deja sin resolver algunas cuestiones como las relativas a abonos en caso de prestación por personal autonómo y subcontratista y tampoco cuándo y cómo puede abonarse la indemnización) -.
Básicamente, aquellos suspendidos desde la declaración del Estado de Alarma, o que por otras causas se suspendieron con anterioridad (cierre de edificios, etc.); aquellos suspendidos tras el Real Decreto Ley 10/2020, y aquellos de limpieza, vigilancia etc.. que supuestamente son esenciales pero que en la práctica están “suspendidos”.
Mi opinión – y la del Real Decreto Ley 11/2020, posterior – es que en estos últimos no procede el pago completo, pues es irreal que se haya prestado completamente el servicio ni que esa sea la voluntad del legislador. Legislador que parece haber identificado como esenciales ciertos servicios a efectos de la contratación pública pero que luego habrá que estudiar caso a caso (obviamente no será lo mismo la limpieza de un servicio de salud que de un colegio cerrado). De hecho, Cataluña ha previsto, con buena iniciativa, un régimen indemnizatorio para estos contratos adicional al del artículo 34.
Ciertamente la Abogacía del Estado se ha pronunciado sobre ellos afirmando que no cabe ni suspender por el 208 LCSP ni por el art. 34 RD 8/2020.
Ante la duda, no obstante, mi recomendación en estos momentos, es que no se genere más inseguridad. Se adopte la postura que se escoja abónese sin ambajes al contratista de inmediato las indemnizaciones… sin perjuicio de litigios ulteriores.
Sobre el momento de indemnización, a mi entender es más pertinente no interrumpir la liquidez de las empresas en mayor medida e ir abonando mes a mes como de costumbre. Aquí caben dos posturas:
> Abono total como facturas previas (Cataluña, Andalucía) a cuenta de la justificación que se ofrezca y su verificación.
> Abono de gastos en función de justificación (que requerirá importante trabajo de comprobación)
A mi entender, hay que garantizar la continuidad del pago y hay que comunicarle al contratista qué debe hacer, cómo debe facturar. Como imaginareis no lo saben.
Nota: no hay pronunciamiento al respecto en ninguna norma hasta el momento. Parece según esta norma que puede indentificarse los costes y solicitarse cuando surja el «daño». Sí hay una previsión respecto del personal que disfruta de permiso retribuido del RD 10/2020 : que luego se descontará cuando todo pase y que ahora se tomaría como un abono a cuenta
Gastos indemnizables
Respecto a los conceptos salariales, según las últimas noticias oficiales conocidas en el día 29-3-2020, y publicado por contrato de obras el mismo día de dictado del RDLey 11/2020 – enlace -, todo apunta a una denegación de ERTES sobre la base de que al ser indemnizados estos GASTOS salariales por las entidades contratantes durante todo el periodo de la suspensión los contratos de trabajo de los trabajadores vinculados a estos contratos públicos no quedarían en suspenso, ni por fuerza mayor, ni por ninguna otra causa.
Pero otra vez las empresas se sienten inseguras: ello por haber llevado –muchas de ellas– la solicitud de ERTE, y entenderse éste concedido por silencio administrativo –5 días– .Sin perjuicio de que puedan existir revisiones de oficio. Por tal motivo, se sugiere que las entidades contratantes manifiesten a las empresas contratistas que van a abonar todos los gastos salariales. Si el ERTE no se concede y se “obliga” al empresario a mantener a los trabajadores en activo, obviamente, los costes de seguridad social también deben ser indemnizados.
Así lo ha confirmado el Real Decreto 11/22020 al señalar expresamente que dentro del concepto indemnizable están los costes de la seguridad social.
Algunas conclusiones
Vivimos en un momento de extraordinaria emergencia. Recuerda lo acontecido a este texto de “Historia de cronopios y famas” de Julio Cortázar.
“Pequeña historia tendiente a ilustrar lo precario de la estabilidad dentro de la cual creemos existir, o sea que las leyes podrían ceder terreno a las excepciones, azares o improbabilidades, y ahí te quiero ver”.
La legalidad debe ceder el terreno a la excepción. Y ahora ahí te quiero ver en la gestión de la contratación. En la interpretación a favor del restablecimiento de la situación económica previa.
Frente al rigorismo y burocratización de la LCSP, ahora las contrataciones no solo se llevan a cabo por emergencia, sino que la excepción llega hasta el punto de poder adelantarse el coste total por la Administración a compradores sin requisito alguno (incluso, algunos de ellos de cuestionada aptitud a la vista de distintos medios de comunicación), sin garantías ni avales.
Los contratos que vayan a finalizar se podrán ex lege prorrogar, y en los que ello no sea posible, simple y llanamente, a mi entender, será posible bien celebrar contratos “puente” o bien el fraccionamiento bien entendido.
Los contratos suspendidos no recibirán simplemente las indemnizaciones del Art. 208 LCSP, sino que se abonaran los costes salariales del personal que estaba adscrito al contrato cuando éste se suspendió. Con ello se quiere evitar que se despida a esos trabajadores. E incluso pretenden evitarse los ya conocidos como “ERTES” que, al menos en teoría, y con total probabilidad, serán denegados por la autoridad laboral cuando afecten a contratos públicos. En consecuencia, los contratos de trabajo de los trabajadores vinculados a estos contratos públicos no quedarían en suspenso, ni por fuerza mayor, ni por ninguna otra causa.
No queda, sino, desear, que si quiera por una sola vez, el descomunal dictado de normativa precipitado (que no en el tiempo sino en la forma) y sus ulteriores y contradictorias interpretaciones por Juntas Consultivas, servicios jurídicos, etc. –que el lector observará e intentado evitar en este trabajo– sirvan para frenar la “curva” de empresas, autónomos o subcontratistas (nada se dice de ellos en ningún Real Decreto) que, con total probabilidad, sin la seguridad jurídica y la ausencia de sentido común perecerán.
Notas acerca del Real Decreto 11/2020. Disposición Final Primera. Apartado 8.
> Se aclara que los contratos quedaron suspendidos desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse
> Se aclara que cabe la suspensión parcial en cuyo caso, deberán abonarse serán los correspondientes a la parte del contrato suspendida.
> Respecto de los gastos salariales del personal afecto al permiso retribuido previsto en el Real Decreto Ley 10/2020 el abono no tiene carácter de indemnización sino de pago a cuenta (en definitiva, habrá que restar esos gastos de ese permiso retribuido en la liquidación del contrato).
No obstante, en caso de que entre el personal que figurara adscrito al contrato a que se refiere el punto 1.º de este apartado se encuentre personal afectado por el permiso retribuido recuperable previsto en el Real Decreto Ley 10/2020, de 29 de marzo, el abono por la entidad adjudicadora de los correspondientes gastos salariales no tendrá el carácter de indemnización sino de abono a cuenta por la parte correspondiente a las horas que sean objeto de recuperación en los términos del artículo tres del mencionado Real Decreto Ley, a tener en cuenta en la liquidación final del contrato.
> También, se permite suspender total o parcialmente los contratos previstos en el art. 34.6 ( a) Contratos de servicios o suministro sanitario, farmacéutico o de otra índole, cuyo objeto esté vinculado con la crisis sanitaria provocada por el COVID-19. b) Contratos de servicios de seguridad, limpieza o de mantenimiento de sistemas informáticos).
> Así, se señala que “no obstante, en el caso de los contratos de servicios de seguridad y limpieza, sí será posible su suspensión total o parcial, en los términos establecidos en el apartado 1 de este artículo, y a instancia del contratista o de oficio, si como consecuencia de las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o la Administración local para combatir el COVID 19, alguno o algunos de sus edificios o instalaciones públicas quedaran cerrados total o parcialmente deviniendo imposible que el contratista preste los servicios.
> En el supuesto de suspensión parcial, el contrato quedará parcialmente suspendido en lo que respecta a la prestación de los servicios vinculados a los edificios o instalaciones públicas cerradas total o parcialmente, desde la fecha en que el edificio o instalación pública o parte de los mismos quede cerrada y hasta que la misma se reabra. A estos efectos, el órgano de contratación le notificará al contratista los servicios de seguridad y limpieza que deban mantenerse en cada uno de los edificios. Asimismo, deberá comunicarle, la fecha de reapertura total del edificio o instalación pública o parte de los mismos para que el contratista proceda a restablecer el servicio en los términos pactados.
> Respecto de la indemnización a incluir se deja claro que los gastos salariales incluyen los relativos a las cotizaciones a la Seguridad Social a los efectos de lo establecido en el artículo 34.
Apartado 8: A los efectos de lo señalado en el presente artículo, los gastos salariales a los que en él se hace alusión incluirán los relativos a las cotizaciones a la Seguridad Social que correspondieran.
> Se aclara a qué contratos aplica:
> entidades del artículo 3 LCSP: es decir, Administraciones Públicas, Poderes adjudicadores no administraciones públicas, entidades del sector público no poder adjudicador.
> contratos cuyos pliegos estén sujetos a:
> Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público,
> Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público,
> sectores excluidos:
> Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales
> Libro I del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales;
> defensa y seguridad: Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad.
Espero que el video y post sean de vuestro buen acogimiento. En tal caso os agradeceré os suscribáis a este blog y al canal de youtube.
