Resolución 412/2024 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía
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Una de las novedades que trajo la LCSP fue el reconocimiento en un texto legal de la posibilidad de que exista un recurso especial frente a la modificación del contrato.
Una posibilidad que tuve la oportunidad de abordar ya en el año 2014 en mi tesis doctoral –que mejorada ARANZANDI publicó-.
La Sentencia del TJUE analizaba en su momento esta posibilidad de impugnar las modificaciones. Ello incluso por aquellas entidades que no eran parte del contrato pero que licitaron en su momento y que pretendían con su recurso poner de relieve una modificación no permitida.
En el intenso estudio jurisprudencial que hice en su momento de los pronunciamientos en España apreciaba que jamás un contratista recurrió que se modificara el contrato -muchas veces, al contrario, la iniciativa era – es – del propio contratista. El motivo de las escasas impugnaciones era el valor económico del modificado. Muchas veces se apreciaba incluso que existían reformados anticipados y que no se recurría una modificación expresa sino la falta de inclusión en los pagos de trabajos realizados y no contenidos en la licitación original.
La resolución comentada plantea justamente que el adjudicatario no puede recurrir la modificación de su propio contrato, no tiene legitimación, pues la modificación puede ser objeto de recurso cuando esta encubra una nueva adjudicación.
Así, en el contexto de un contrato de obras con valor estimado superior a tres millones de euros, enmarcado en el Plan de Recuperación Transformación y Resiliencia y Financiado por la Unión Europea – “NEXT GENERATION EU”, formalizado y encontrándose en ejecución el contrato, el contratista interpuso recurso especial en materia de contratación por cuanto consideró insuficiente el plazo concedido por el órgano de contratación para la ejecución de la modificación.
En esta interesante resolución el TARCJA – que acaba rechazando la legitimación del contratista para impugnar la modificación contractual e imponiéndole multa por temeridad – analiza determinados aspectos materiales y formales con relación a la impugnación de dicha modificación contractual por el propio contratista, configurándose la misma como un incidente de ejecución de un mismo procedimiento de licitación (sin que sea aplicable el efecto suspensivo propio de la adjudicación a la resolución de modificación contractual), incidente en el cual no podrán alegarse motivos diferentes a los previstos en los art. 204 y 205 LCSP y sin que pueda, asimismo, impugnarse la modificación contractual por el propio contratista, sujeto al ius variandi y a las reglas del contrato suscrito:
Como cuestión previa, el TARCJA indica que atendiendo a la remisión expresa del artículo 203 de la LCSP (potestad de modificación del contrato) al artículo 153 (formalización del contrato), cabe plantearse si los efectos de la resolución o acuerdo de modificación puedan ser diferentes a los efectos de su formalización. Es decir, cabe diferenciar entre un acto que vendría a ser la adjudicación, aquí representado por la resolución de modificación, con posible efecto suspensivo, y la formalización de la modificación.
Esto implica, por un lado, que en el caso de que supere el umbral para la interposición de recurso especial en materia de contratación, este acuerdo modificatorio que pone fin a la vía administrativa es, objetivamente susceptible del recurso especial en el plazo de 15 días hábiles, pues el acuerdo de modificación es inmediatamente ejecutivo, de acuerdo con el artículo 98.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
No obstante, se requiere la formalización, siendo la misma el momento en que se perfecciona un contrato, y la ejecución no puede iniciarse con carácter previo a su formalización.
En una modificación, que supone ser un acto de mera ejecución contractual, supone que el contrato ya está perfeccionado y con el acuerdo modificativo se cumple con una de las posibilidades previstas en el propio pliego o en la LCSP, ejecutando el contrato, aunque se requiera su constancia formal reflejando las nuevas condiciones en cuanto difieren del contrato inicial.
En cualquier caso, indica el TARCJA, si se llega a interponer el recurso especial contra un acuerdo de modificación el único motivo de recurso será el incumplimiento de lo establecido en los artículos 204 y 205 de la LCSP, por entender que debió ser objeto de una nueva licitación.
Es decir, no cabía alegar infracción del procedimiento de ejercicio de las prerrogativas de la Administración, ni de las especialidades del 207, ni cualquier otra infracción de la regulación de los modificados como parece poner de manifiesto la recurrente con su recurso. Ello supone que cada vez que se interpone recurso contra el acuerdo de modificación que la recurrente considera ilegal, de tal modo que este Tribunal como encargado de su resolución lo primero que ha de adverar es su admisibilidad entrando al fondo y comprobando que realmente es una nueva adjudicación ilegal o realizada sin el procedimiento legalmente establecido.
Ello va lógicamente anudado a quienes deben considerarse legitimados a efectos del recurso especial. La posibilidad de interponer recurso especial en un modificado de acuerdo con la claridad que se expone en el artículo 44 de la LCSP, podrá ser utilizada únicamente por los interesados que participaron en el procedimiento de adjudicación del contrato inicial que resultaron no adjudicatarios y que considerasen que ese acto de modificación, no se ajusta a los supuestos legales, y cuando el mismo oculte en sí mismo un nuevo acto de adjudicación y no una mera decisión de ejecución contractual, pues de haber conocido la posibilidad habrían presentado su oferta en otras condiciones, y lo son también los potenciales licitadores capacitados para realizar la prestación que se ha adjudicado directamente al contratista del principal, si consideran que dicha modificación les ha impedido participar en un procedimiento de adjudicación con publicidad.
El adjudicatario, por su propia condición, en términos generales es patente que no puede utilizar este recurso especial, pues la decisión de «ius variandi» de la Administración es inherente a las propias reglas del contrato suscrito. Lo anterior teniendo en cuenta la pretensión explicitada en el recurso, una insuficiente ampliación del plazo para la ejecución de la modificación, claramente se observa que no se encuentra en el supuesto del artículo 48 de la LCSP, pues únicamente de forma hipotética podría considerarse interesado si pretendiere una nueva licitación porque esta le resulte perjudicial, algo que no solicita en su recurso. Pretende una ampliación de plazo para la ejecución del modificado para evitar un perjuicio, pero no a través de un nuevo contrato, ni justifica siquiera que debiera acordarse un nuevo contrato porque no estuviésemos ante un supuesto de modificación. Es decir, utiliza la vía del recurso siendo ostensible y patente que no está ante el supuesto del artículo 44 de la LCSP, con relación al artículo 48 de la misma.
Es decir, no está legitimado en el presente caso, dada su condición de adjudicataria, dado el acto impugnado y el motivo (…)”.
Asimismo, el TARCJA concluye que, en atención a distintas circunstancias concurrentes en el caso, ante el desistimiento de la recurrente tras la interposición del recurso especial, se puso de manifiesto que el uso del recurso especial se realizó incurriendo en las circunstancias que recoge el artículo 58.2 de la LCSP, imponiendo por ello multa por temeridad.
