Una cuestión muy debatida a nivel doctrinal y jurisprudencial es la relativa a la posibilidad de externalizar la tramitación de procedimientos administrativos en aras de la agilización de los mismos.
Traemos aquí el análisis de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de abril de 2023 que estima el Recurso de Casación interpuesto contra la Sentencia de 28 de octubre de 2021 del TSJ Madrid y valida dicha externalización en determinadas condiciones a las que se hará referencia a continuación.
La sentencia impugnada estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto sobre la base de la STS nº 1160/2020, de 14 de septiembre (rec. 5442/2020) que rechazó la externalización de la tramitación de procedimientos administrativos sancionadores estableciendo como regla general, que la tramitación de los procedimientos sancionadores incoados por las Administraciones Públicas han de ser tramitados por el personal al servicio de tales administraciones sin que sea admisible que, con carácter general, de permanencia y de manera continua, pueda encomendarse funciones de auxilio material o de asistencia técnica a Entidades Públicas Empresariales, sin perjuicio de poder recurrir ocasionalmente y cuando la Administración careciera de los medios para ello, al auxilio de Entidades Públicas Empresariales, como medios propios de la Administración, a prestar dicho auxilio o asistencia.
En aplicación de dicha sentencia, TSJ Madrid consideró «que las tareas desarrolladas por el personal de INECO excede con mucho de una mera labor de asistencia» y que «la actividad administrativa propia de los procedimientos de indemnización complementaria, constitutiva sin duda del ejercicio de potestades públicas, fue sustraída a los funcionarios públicos integrados en la Dirección General de Transporte Terrestre, a quienes correspondía su tramitación» ( artículo 9.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público) por lo se había producido una «desfuncionarización que lo desnaturaliza como procedimiento administrativo, resultando de aplicación el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre».
No obstante, el Tribunal Supremo entiende que concurren dos circunstancias diferenciadoras que comportan la inaplicación de dicha doctrina, ya que según indica el TS en su Fundamento Jurídico segundo:
En opinión del TS, ante este supuesto relativo a externalización de trámites en un procedimiento administrativo no sancionador y con carácter de apoyo puntual en un medio propio de la Administración, no se vulnera lo dispuesto en el art. 8 de la LPAC de la ley 40/2015 en la medida en que la Administración se reserva la facultad de control y resolución de los expedientes:
TERCERO
Aclarado este extremo trataremos de esclarecer si ante una situación extraordinaria un órgano de una Administración pública puede solicitar la colaboración de una sociedad mercantil estatal para tramitarlos procedimientos administrativos que tiene encomendados, reservándose la resolución administrativa que pone fin a dichos procedimientos.
Es cierto que la atribución legal de competencias a un órgano administrativo supone que su titularidad y por tanto su ejercicio corresponde, en principio, al órgano que la tiene encomendada. Las potestades publicas confiadas a un órgano administrativo son irrenunciables, así lo dispone el art. 8 de la LPAC de la ley 40/2015. Y el ejercicio de dichas potestades exige tramitar los procedimientos administrativos que le permitirán adoptarla resolución administrativa correspondiente.
Pero ello no implica que el ejercicio de las competencias y la tramitación de los procedimientos administrativos correspondientes tan solo pueda llevarse a cabo por los medios propios del órgano administrativo y más concretamente con la preceptiva intervención de los funcionarios públicos de carrera integrados en sus unidades administrativas.
(…)
“La sentencia impugnada afirma que «resulta sumamente significativo que el único control previsto sobre las resoluciones definitivas laboradas por INECO para ratificar su idoneidad, consistiera en un simple muestreo de un número aleatorio de resoluciones, cuya cuantía se desconoce por completo, sobre cada una de las remesas de 500 resoluciones que remitía la sociedad mercantil estatal a los funcionare de la Dirección general de Transporte». Lo cierto es que, en contra de lo afirmado por dicha sentencia, no puede entenderse que la Dirección General no se reservó un control efectivo sobre las decisiones administrativas que se adoptaban, pues lo remitido por la sociedad estatal eran meras propuestas de resolución correspondiendo la decisión final y su firma a los funcionarios y autoridades responsables de dicha Dirección General. El ejercicio de un control efectivo antes de proceder a la firma o la intensidad del muestreo realizado no ha resultado acreditada y, según afirma la sentencia de instancia «se desconoce», pero no cabe duda que la Dirección General mediante la firma asumía el control último de estas decisiones y estaba en condiciones de ejercerlo de forma efectiva, haciéndose responsable del contenido de la decisión adoptada.”
Y el TS acaba resolviendo la cuestión de interés casacional en los siguientes términos:
En respuesta a la cuestión de interés casacional planteada procede señalar que, en determinadas circunstancias extraordinarias y cuando una Administración que no posea los medios materiales o técnicos idóneos para el desempeño de las competencias que le han sido encomendadas, puede acudir por razones de eficacia a la colaboración con otras entidades, en concreto a una sociedad mercantil estatal que tiene la consideración de medio propio de la Administración.
Esta colaboración puede estar referida no solo a trabajos técnicos o materiales concretos y específicos sino también puede solicitar su auxilio en la gestión y en la tramitación de procedimientos que tiene encomendados reservándose el órgano administrativo el control y la decisión que ponga fin procedimiento.
Es por ello que debe estimarse el recurso de casación y procede casar la sentencia de instancia al no apreciarse un motivo de nulidad de pleno derecho en el procedimiento administrativo tramitado, debiendo acordarse la retroacción de actuaciones al momento anterior a dictarse sentencia para que el Tribunal Superior de Justicia dicte una nueva en la que, sin apreciar la nulidad del procedimiento administrativo, se pronuncia sobre las restantes cuestiones planteadas en la instancia.
Se ha de indicar que dicha sentencia cuenta con un VOTO PARTICULAR en el cual el Magistrado que lo formula indica que incluso aceptando las diferencias existentes con respecto a la STS de referencia, entiende que la misma tiene una proyección más general y no debe considerarse circunscrita a procedimientos administrativos de carácter sancionador:
Además indica dicho Magistrado que dicha solución no tiene cabida en la normativa procedimental vigente ya que supone una vulneración del artículo 8.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público y del artículo 20.1 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas principalmente, y por otra parte, el auxilio que se permite recabar en estas normas a las que acaba de referir meno es para la tramitación de los procedimientos administrativos -ni, desde luego, para la resolución-, sino, únicamente, para «la realización de actividades de carácter material o técnico» (caso de la encomienda de gestión) o para la ejecución de «prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios» (caso de los encargos de los poderes adjudicadores a medios propios personificados).
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