Control análogo conjunto del medio propio en la doctrina del Tribunal Supremo.

admin
17/09/2024

Análisis de la Sentencia 1205/2024 de 4 de julio de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

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Basta que haya capacidad o puede haber influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos.

Consideramos muy interesante la reciente doctrina casacional fijada en la STS 1205/2024 de 4 de julio que viene a casar y anular la Sentencia 5240/2020 del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, aplicando un criterio mucho más laxo del control análogo, fundamentado precisamente en la jurisprudencia comunitaria, basado en un concepto de control análogo conjunto funcional y colectivo, en la medida en que el medio propio está conformado por representantes de diferentes poderes adjudicadores que conjuntamente tienen capacidad o pueden ejercer influencia decisiva tanto sobre los objetivos estratégicos como en la toma de decisiones del mismo, sin que proceda trasladar su cumplimiento al plano individual de cada una de las entidades que controlan a dicho medio propio.

Uno de los requisitos esenciales para que una persona jurídica pública o privada tenga la condición de medio propio respecto de uno o varios poderes adjudicadores- y por tanto, para la validez del encargo de gestión a medio propio-, es el del control por parte de dichos poderes adjudicadores sea análogo al que ejercen éstos sobre sus propios servicios.

En la actual LCSP se indica al respecto en su art. 32:

4. Tendrán la consideración de medio propio personificado respecto de dos o más poderes adjudicadores que sean independientes entre sí aquellas personas jurídicas, de derecho público o de derecho privado, que cumplan todos y cada uno de los requisitos que se establecen a continuación:

a) Que los poderes adjudicadores que puedan conferirle encargos ejerzan sobre el ente destinatario del mismo un control conjunto análogo al que ostentarían sobre sus propios servicios o unidades.

Se entenderá que existe control conjunto cuando se cumplan todas las condiciones siguientes:

1.º Que en los órganos decisorios del ente destinatario del encargo estén representados todos los entes que puedan conferirle encargos, pudiendo cada representante representar a varios de estos últimos o a la totalidad de ellos.

2.º Que estos últimos puedan ejercer directa y conjuntamente una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y sobre las decisiones significativas del ente destinatario del encargo.

3.º Que el ente destinatario del encargo no persiga intereses contrarios a los intereses de los entes que puedan conferirle encargos (…)

Al respecto es importante destacar que en el ámbito del TSJ de Catalunya se han dictado varias sentencias que defienden una interpretación restrictiva del requisito del control análogo conjunto, descartando el cumplimiento de dicho requisito, y con ello la validez del encargo de gestión, en aquellos casos en que la participación en el accionariado de algún o algunos de los poderes adjudicadores es muy reducida, entendiendo que no existe un control efectivo conjunto de todos y cada uno de dichos poderes adjudicadores.

Los antecedentes de dicha STS se concretan en lo siguiente:

Mediante Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Esparraguera, municipio de Barcelona se aprobó el cambio de gestión directa por parte del propio Ayuntamientoa gestión directa por la sociedad mercantil de titularidad pública del servicio de residencia Can Comelles, aprobando el encargo de gestión a favor de la entidad ahora recurrente en casación Sumar, Serveis Públics D´Ácció social de Catalunya, S.L, así como la aprobación el convenio regulador.

Contra dicho acuerdo se interpuso recurso contencioso administrativo, desestimando el Juzgado de lo contencioso administrativo el recurso interpuesto por el Grupo Municipal de Esquerra Republicana de Catalunya- Acord Municipal de Esparreguera y el Grupo Municipal de la Candidatura de Unitat Popular de Esparraguera Poble Actiú de Esparreguera, contra el referido acuerdo municipal, entendiendo que la figura del “control análogo al de sus propios servicios” permite que el Ayuntamiento de Esparreguera deba poder actuar en relación con la entidad Sumar, de forma similar, aunque no homóloga, a como lo haría con cualquier otro servicio propio y exclusivo del Ayuntamiento. Añade que el artículo 4.1 n) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, disponía la exclusión de su ámbito de aplicación de los negocios jurídicos en cuya virtud se encargue por el poder adjudicador a una entidad (que, conforme a lo señalado en el artículo 24.6 del mismo texto legal, tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico de aquel) la realización de una determinada prestación. Siendo la normativa europea sobre la cuestión la Directiva 2014/24/UE de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública.

Interpuesto recurso de apelación contra dicha sentencia del JCA, La Sala de apelación revoca la sentencia aplicando un criterio restrictivo del control análogo conjunto, entendiéndolo como control necesario e individual de cada poder adjudicador. Considera, en contra de lo dictaminado por el Juzgado, que ya tiene un criterio fijado expuesto en la sentencia 3661/2020, de 21 de septiembre (RA 107/2018), que no avala las conclusiones contenidas en la sentencia impugnada. Razona que examinados los estatutos de Sumar, no se trata de una relación de cooperación voluntaria sino de un convenio entre dos entidades, una pública, el Ayuntamiento y otra privada, Sumar, sin que exista una relación de cooperación horizontal. Razona que aunque la parte apelada considere que por medio de los Pactos de Socios, con los que no forman parte del Consejo de Administración de Sumar, se garantiza a todos el control análogo, directo e indirecto de los servicios de su titularidad que gestiona la empresa, ello no es así, pues de la prueba practicada deriva que el Ayuntamiento de Esparreguera no tiene ningún voto que condicione la acción ni de la Junta, ni del Consejo de Administración. Añade a lo anterior la sentencia que las inversiones responden a criterios en los que no participa la Corporación local y subraya que las líneas estratégicas y de inversión han de ser aprobadas por el Consejo de Administración de acuerdo al artículo 22.2.q) de los Estatutos Sociales, donde sólo tienen presencia dos miembros de entre los que tienen el carácter de socios minoritarios.

En términos del Ayuntamiento recurrente en casación “En fin, sostiene–el TSJ-

que el error de la sentencia de instancia radica en exigir en el control análogo

conjunto un control idéntico al individual, o que este control conjunto excluya de su

cómputo al socio mayoritario, circunstancia no prevista por la jurisprudencia del TJUE.Y tras el examen de los estatutos sociales de Sumar concluye que cabe apreciar el control análogo conjunto a los efectos de

permitir encomiendas de gestión con carácter general, en el caso de Sumar.Añade a lo anterior la ausencia de vocación de mercado y la inexistencia de autonomía de esta sociedad.

El Tribunal supremo, identificando como normas jurídicas son objeto de interpretación el artículo 26.4 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) y el artículo 12.3 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública (trasladable al art. 32 LCSP), rechaza las conclusiones a las que llega el TSJ y estima el recurso de casación en base a los siguientes argumentos:

“Este concepto [control análogo conjunto] presenta un carácter funcional y no formal, que obliga a constatar en cada supuesto si, efectivamente, existe ese poder de influencia determinante tanto sobre los objetivos estratégicos como sobre las decisiones importantes de la sociedad (SSTJUE de 13 de octubre de 2005 C- 258/03, asunto Praking Brixen y de 10 de septiembre de 2009, asunto C- 573/07, asunto Sea Srl Comune di Ponte Nossa)”

Y recuerda que: “En la Sentencia de 18 de junio de 2020, caso Porin Lijant C-328/19, elTJUE matiza su anterior criterio, al admitir la existencia de control por parte de municipios que, sin embargo, no poseen participación alguna en el capital de la entidad. Declara que el requisito relativo al control de la autoridad pública se considera cumplido cuando el poder adjudicador sea titular, solo o con otros poderes públicos, de la totalidad de la sociedad adjudicataria. Y añade que no cabe deducir que un poder adjudicador no pueda optar por una adjudicación in house porque los demás municipios parte del convenio no posean participación en el capital de la entidad in house. Indica que el criterio de ser titular de parte del capital no puede ser el único para alcanzar dicho objetivo, ya que el control análogo al que ejercen los poderes adjudicadores sobre sus propios servicios puede manifestarse de un modo distinto a un enfoque capitalista.

Asimismo “En la STJUE de 12 de mayo de 2022, asunto Iren Spa C– 719/20, se vuelve a matizar la jurisprudencia sobre el alcance del control análogo conjunto y, en relación a un asunto de concentración de empresas, señala que sólo cabe considerar que la empresa de que se trate realice lo esencial de su actividad con el ente territorial que la controla, cuando la actividad de dicha empresa está destinada principalmente a dicho ente territorial, de modo que el resto de la actividad tiene un carácter marginal, añadiendo que cuando se trata de varios entes territoriales que controlan la empresa, el requisito relativo a lo esencial de la actividad puede entenderse satisfecho si realiza lo esencial no necesariamente con uno u otro de estos entes territoriales, sino con dichos entes territoriales considerados en su conjunto”.

“La sala acoge una serie de elementos en la estructura y organización de Sumar que no son en nuestro criterio decisivos, ni ponen de manifiesto la controvertida falta de control análogo por parte del Ayuntamiento de Esparreguera al que ejerce sobre sus propios servicios. El conjunto de las disposiciones estatutarias y las circunstancias que concurren en el presente asunto hacen que, por el contrario, pueda advertirse la existencia de un efectivo control conjunto que ejercen las entidades que participan en la entidad Sumar y su real influencia en la toma de decisiones de ésta última. Influencia que no tiene un carácter accesorio o secundario como indica la Sala, sino que ha de calificarse de determinante tanto sobre los objetivos estratégicos como sobre las decisiones significativas de la entidad Sumar (…).

Y es que, en efecto, de los datos obrantes en autos y de los estatutos de Sumar, se desprende que esa entidad está conformada por representantes de diferentes poderes adjudicadores que conjuntamente tienen capacidad o pueden ejercer influencia decisiva tanto sobre los objetivos estratégicos como en la toma de decisiones de Sumar”.

Repasa asimismo el TS los estatutos sociales de dicha entidad, concluyendo que la configuración de la participación de los miembros en la Junta General, Consejo de Administración, Consejo Técnico Asesor, asegura que todos los poderes adjudicadores bien de forma directa o a través de representantes conjuntos participan en los órganos de gobierno y de dirección de la entidad Sumar, como se deduce de la estructura y configuración de sus órganos, apreciándose que los socios administraciones públicas ejercen un efectivo control sobre Sumar.

Refuerza asimismo el TS sus conclusiones poniendo de manifiesto que:

Son las diferentes entidades públicas las que poseen el total del capital social de Sumar, apunta a que tienen capacidad para ejercer un control análogo conjunto al de sus propios servicios, con independencia de la posición mayoritaria de la Diputación de Girona, llegando a indicar el TJUE que el control ejercido por la autoridad pública puede cumplirse aun cuando la autoridad pública posea tan sólo un 0,25% del capital sometido a control (STJUE Asemfo 56 a 61)
No se observa que la entidad Sumar tenga una verdadera vocación de Mercado, careciendo de ánimo de lucro.
También es claro que el 80% de la actividad esencial y de la gestión de Sumar es de los poderes adjudicadores (artículo 3 de los Estatutos que dispone que las actuaciones con terceros de Sumar han de tener un caràcter marginal, que se fija en un 20% de su giro) y en su capital no podrá participar ningún tipo de socio privado (artículo 3 in fine) y artículos 12.3 de la Directiva 2014/24/UE y 32.4 LCSP.
Desde una perspectiva de su actividad material, su objeto social es naturaleza marcadamente social, con actividades tales como las asistenciales, educativas, residenciales y de mejora del bienestar de las personas, todas elles vinculadas de alguna forma con servicios sociales o de interés social.