Se ha publicado el Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la administración pública y para la ejecución del plan de recuperación, transformación y resiliencia.
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I.- Introducción
Mejorar la eficiencia en la contratación pública es ahora más que nunca un reto. Las Conclusiones del Consejo Inversión pública a través de la contratación pública: recuperación sostenible y reactivación de una economía de la UE resiliente(2020/C 412 I/01). DOUE de 30 de noviembre de 2020 destacaron esta importancia incidiendo en la necesidad de que la transparencia, la rendición de cuentas y la competencia leal serán cruciales para garantizar el uso eficaz y eficiente de los recursos nacionales y de la UE para la transición ecológica y los esfuerzos de recuperación.
Se trataba de generar estructuras de gobernanza eficaces y una buena coordinación a escala nacional, en particular para:
> Mejorar la eficiencia de la contratación pública para impulsar la recuperación y hacer frente a futuras crisis.
> Establecer incentivos adecuados para la inversión y el crecimiento sostenibles e innovadores en la UE a través de la contratación pública.
> Establecer incentivos adecuados para la inversión y el crecimiento sostenibles e innovadores en la UE a través de la contratación pública.
> Contribución a una economía de la UE más resiliente a través de la contratación pública
> Esto es lo que hace la nueva normativa, que pretende por ello “responder de modo ágil y eficaz” generando distintas herramientas para acometer la ejecución del Plan y la mejor gestión de fondos, contando con el sector público y sector privado”.
> No es una norma que introduzca, propiamente, grandes cambios en contratación pública. Los cambios más relevantes tienen que ver con el enfoque organizativo y funcional de la gestión.
> Organizativas:
-se “resucitan” las agencias estatales
-se crean órganos de gobernanza (Comisión para la Recuperación, Transformación y Resiliencia, que presidirá el Presidente del Gobierno y el Comité Técnico que le dará apoyo) , o la Conferencia Sectorial del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, con las comunidades y ciudades autónomas, se obliga a dar información a las Cortes trimestralmente.
-se designa como autoridad responsable a la Dirección de Fondos Europeos dependiente del Ministerio de Hacienda y a la IGAE como autoridad de control;
-Se enfatiza en el papel de la Oficina Nacional de Coordinación Antifraude.
> Se recogen soluciones flexibles en materia de medios y organización para que la gestión del Plan sea abordada de modo eficaz para capacitar a la administración para una ejecución absorción de fondos exitosa salvaguardando del interés general.
> Se simplifica la tramitación de los convenios administrativos que también ven ampliada su duración máxima,
> Se recoge una nueva figura que va a tomar mucha relevancia: los Proyectos Estratégicos para la Recuperación y Transformación Económica “PERTES”,
> Se configura una “ventanilla única” del Plan, facilitando las solicitudes y la tramitación de los procedimientos a los interesados, como punto formal de relación con la Administración y un portal web único.
> Se incrementa el número de anualidades de posible compromiso de gastos en ejercicios posteriores, y se introducen cambios respecto de las operaciones de cierre del presupuesto de gastos y operaciones no presupuestarias o la generalización de la incorporación de remanentes de crédito; se posibilita realizar pagos anticipados de los fondos comprometidos, con carácter previo a la ejecución y justificación de las prestaciones (hasta el 50%).
> Se establece que la fiscalización e intervención se realizará siempre en régimen de requisitos básicos y dando prioridad a la fiscalización (5 días hábiles) y se obliga a que se remita solo la documentación imprescindible para el control de ello a la Intervención.
> Se establecen especialidades en los procedimientos administrativos generales y se declara la urgencia de los procedimientos ligados a la ejecución del Plan.
> Se simplifica la tramitación de subvenciones.
> Se recogen especialidades respecto en materia de evaluación ambiental.
> Se incluye la posibilidad de agrupaciones público privadas para afrontar proyectos de envergadura.
> Se adapta y promueve la figura de la empresa de economía mixta.
> Se genera una nueva regulación sobre los convenios de I+D (D.F. 9ª)
Las especialidades sobre la contratación pública se recogen en el capítulo tres del título cuarto.
Como grandes novedades se establecen:
II.- Aspectos relacionados con el gasto
El artículo 39 permite la posibilidad de proceder a la tramitación anticipada de expedientes de gasto de ejercicios posteriores, llegando a la fase de formalización del compromiso de gasto, para cualquier tipo de expediente que se financie con los fondos procedentes del Mecanismo para la Recuperación y Resiliencia (MRR) y del REACT-EU, cualquiera que sea el instrumento o negocio jurídico utilizado para tal fin.
También se eleva el importe de los pagos anticipados hasta el 50% del total (artículo 40).
Se extiende el número de ejercicios en que se pueden adquirir compromisos de gastos relacionados con el MRR y el REACT A 5 años (en el ejercicio inmediato siguiente y en el segundo, el 100 por ciento, en el tercer ejercicio, el 70 por ciento y en los ejercicios cuarto y quinto, el 60 por ciento y 50 por ciento) y se permite que el Gobierno modifique porcentajes y duración máxima.
Se permite incorporar a los créditos del ejercicio los remanentes de los créditos que amparen compromisos de gastos contraídos dotados en el servicio de MR de cada sección así como el resto de los créditos vinculados al MRR consignados en los presupuestos de gastos de las entidades con presupuesto limitativo y los créditos montados en el ministerio de sanidad en el servicio 51 REACT-EU (artículo 42).
Se flexibiliza el calendario del ejercicio para estos créditos del MRR y REACT-EU (artículo 43).
El artículo 45 se dedica a la función interventora, donde las principales características son:
> No sujeción a fiscalización previa de los actos previstos en al art. 150.a) de la Ley General Presupuestaria (LGP) en expedientes de Fondos Next Generation UE.
> Si se acuerda por Consejo de Ministros la sujeción a fiscalización previa, solo se limitará a los requisitos básicos que define en el art.45.
> La intervención previa del reconocimiento de obligaciones del art. 150.2 LGP se ejercerá en los expedientes financiados con estos planes en régimen de requisitos básicos.
> Remisión de documentación mínima a la intervención.
> Fiscalización en plazo máximo de 5 días hábiles.
III.-Innecesariedad autorización para contratar 324.1 LCSP
Primeramente, se exime de la autorización para contratar del art. 324.1 LCSP a los contratos financiados con el Fondo. Ese precepto obliga a que los poderes adjudicadores del sector público estatal obtengan autorización del Consejo de Ministros para contratos o acuerdos marco de valor estimado igual o superior a 12 millones de euros; o, cuando el pago de los contratos se lleve a cabo mediante el sistema de arrendamiento financiero o arrendamiento con opción a compra y tenga una duración superior a 4 años (art. 49).
IV.- Tramitación urgente abierto – restringido
Frente a la declaración generalizada de urgencia de las primeras versiones del Real Decreto Ley, ahora se promueve un análisis individualizado de la pertinencia de emplear el expediente de tramitación urgente previsto en el artículo 119 LCSP. Reservándolo para los casos en que “los órganos de contratación justifiquen el recurso a la tramitación urgente”.
Las especialidades de la tramitación urgente que plantea el artículo 50, son las siguientes:
V.- Novedades respecto del procedimiento abierto simplificado ordinario
Las cuantías del procedimiento abierto simplificado ordinario se elevan desde 2.000.000 de euros en obras y 100.000 en servicios y suministros hasta llegar a no superar el umbral SARA (actualmente 5.350.000 obras y 214.000 en suministros y servicios – 139.000 si son contratos adjudicados por la Administración General del Estado, organismos autónomos o entidades gestoras de la Seguridad Social y Servicios Comunes de la Seguridad Social y 750.000 en servicios del Anexo IV).
Téngase en cuenta que esta reforma realmente carece de mucho sentido pues:
- no permite una gran absorción de fondos por razón de la cuantía del procedimiento
- la Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021 publicada el mismo día ya eleva las cuantías del siguiente modo: «a) Que su valor estimado sea igual o inferior a 2.000.000 de euros en el caso de contratos de obras, y en el caso de contratos de suministro y de servicios, que su valor estimado sea igual o inferior a las cantidades establecidas en los artículos 21.1, letra a) y 22.1, letra a) de esta Ley, respectivamente, o a sus correspondientes actualizaciones»: obsérvese que la remision lo es a la cifra de la AGE: 139.000 euros
Frente a la idea inicial de que se elevaran al 35% los criterios sometidos a juicio de valor permitidos se mantienen en el 25% salvo para las prestaciones intelectuales (Disposición Adicional 41 LCSP) al 45%.
El artículo 52 no modifica el plazo, pero si se tramitan de forma urgente se aplicaran los plazos señalados por el artículo 50. Estos es, como hemos visto, 15 días naturales en cualquier caso. Asimismo el plazo de emisión de informes sería de 4 días naturales.
VI.- Procedimiento abierto simplificado abreviado
La primera novedad, menor, es que se dota de nombre a lo que simplemente antes era un procedimiento recogido en el 159.6 dentro del paraguas de simplificado. Ahora se denomina procedimiento abierto simplificado abreviado. Así lo hace el artículo 51 del Real decreto Ley.
En segundo lugar se elevan sus cuantías.
errata (no 85.000 sino 80.000: referencia a cifra previa art. 159.6)
Téngase en cuenta que la Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021 publicada el mismo día ya eleva las cuantías en servicios y suministros con carácter general a 60.000 euros con carácter general
VII.- Servicios energéticos
El artículo 53 contiene especialidades en torno a los contratos de suministro y servicios energéticos. Aunque no los liga al MRR o al REACT-EU introduce una cuestión innecesaria. Establece que los contratos de suministro y de servicios de carácter energético pueden tener un plazo superior al 29.4 cuando lo exija periodo recuperación inversiones hasta un máximo de 10 años. Sin embargo, como decimos, ello ya se permitía de forma general en el 29.4 LCSP. En el fondo aunque el plazo es el que se suele promover en este tipo de contratos también puede ser una limitación. Puesto que si se limita a 10 el máximo antes podrían caber más anualidades. Se insiste que no se indica que los contratos tengan que estar relacionados con el Fondo.
VIII.- Pliegos tipo
Por otra parte, como ya ocurrió con el Plan E se dispone que para homogeneizar y agilizar procesos se prevén que existan pliegos tipo específicos pero no se ordena a ningún organismo su elaboración sino que se remite esta obligación a “los diferentes centros gestores”. Se señala expresamente que tendrán que incorporar “todos los criterios verdes, digitales, de innovación, de potenciación de pymes y de responsabilidad social que se consideren necesarios y estén amparados por la norma legal correspondiente” (artículo 54).
IX.- Encargos a medios propios.
Respecto a los encargos a medios propios, el artículo 55 establece la posibilidad de ejecución de contratos financiados por el Fondo a través de esta vía, sin que sea necesaria la autorización del Consejo de Ministros previa a la suscripción de un encargo prevista en el artículo 32.6.c) LCSP.
El texto inicial incluía liberar de las limitaciones a la subcontratación que los medios propios poseen. Límite que ya se “aligeró” a través de la modificación por la Disposición final 44.1 de la Ley 6/2018, de 3 de julio. De este modo regirá el límite del 50% previsto en el artículo 32.7.b) LCSP con sus excepciones.
No obstante la Disposición Final Quinta si que recoge la inaplicación de esta limitación para ciertas entidades ampliando las ya exoneradas por dicha reforma. Así, el precepto ahora quedaría del siguiente modo: “Tampoco será aplicable a los contratos que celebren los medios propios a los que se les haya encargado la prestación de servicios informáticos y tecnológicos a la Administración Pública con el fin de garantizar la compatibilidad, la comunicabilidad y la seguridad de redes y sistemas, la integridad, fiabilidad y confidencialidad de la información, así como a los que celebren los medios propios cuyas funciones sean el fomento de las telecomunicaciones, el desarrollo de la sociedad de la información y sociedad digital”.
X.- Plazo de contratos de concesión de obras y servicios
Respecto de los contratos de concesión de obras y servicios financiados con el Fondo, se establece que “En los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios que se financien con cargo a fondos del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia el período de recuperación de la inversión a que se refiere el artículo 29 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, será calculado de acuerdo con lo previsto en dicho artículo así como con lo establecido en el Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, mediante el descuento de los flujos de caja esperados por el concesionario, si bien la tasa de descuento a aplicar en estos casos será el rendimiento medio en el mercado secundario de la deuda del estado a 30 años incrementado en un diferencial de hasta 300 puntos básicos”.
XI.- Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado como interpretador y coordinador – instrucciones –
Se señala que será la JCCA quien resolverá las dudas que se puedan plantear sobre la interpretación de las normas sobre contratación pública de este Real Decreto Ley y además podrá dictar instrucciones para coordinar la tramitación de los Fondos.
XII.- Plazo recurso especial
Respecto al recurso especial, se señala que para los procedimientos tramitados electrónicamente el plazo para formalizar el contrato será: 10 días naturales a partir del día siguiente a aquel en que se haya remitido, por medios electrónicos la adjudicación. El plazo para interponer recurso será de 10 días naturales.
El Tribunal se tiene que pronunciar en 5 días hábiles sobre inadmisibilidad y mantenimiento suspensión (artículo 58).
XIII.- Sociedades de economía mixta
El artículo 69 contiene una completa regulación que pretende poner en valor a las sociedades de economía mixta.
Esta figura es ya muy conocida, por ejemplo, en la gestión compartida de servicios públicos o grandes obras públicas.
Ahora se recoge la posibilidad de que la ejecución de un contrato de concesión de obras o de servicios pueda ejecutarse a través de las mismas.
Eso sí, con la condición de que la elección del socio privado se haya realizado atendiendo a la LCSP y que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado.
Se permite que la ejecución de contratos de concesión de obras o servicios no sujeto a regulación armonizada cuyo objeto sea una actividad de las previstas en el Real Decreto Ley 3/2020 pero sujeta a la LCSP puede adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta siempre que la elección del socio privado por una entidad que no sea un poder adjudicador (pues se remite al artículo 321 LCSP) se haya efectuado conforme a la LCSP, y que no se introduzcan modificaciones sobre el objeto y condiciones iniciales en la selección del socio privado.
Se establece la sujeción expresa al régimen de modificaciones de contratos de los artículos 203 a 207 lo que haría aplicable el régimen general previsto para las Administraciones Públicas a estas entidades con independencia de ser un PANAP (319) o una ESPN (321 y derecho privado).
XIV.- Absorción de la financiación (I+D)
La Disposición Adicional 6ª establece como medio para asegurar la correcta absorción de la financiación procedente de la Unión Europea, de la cuantía total prevista para la concesión de subvenciones y ayudas financiadas con cargo a los créditos presupuestarios consignados en el capítulo 7 «Transferencias de capital» de la sección 28 «Ministerio de Ciencia e Innovación», que se reserven 170.000,00 miles de euros para financiar en el ejercicio 2021 actuaciones cofinanciadas o financiadas con fondos procedentes de la Unión Europea, preferentemente, para la siguiente entidad y programas: Entidad 303 «Agencia Estatal de Investigación», programa 463B «Fomento y coordinación de la investigación científica y técnica» y programa 000X «transferencias internas», considerando ambos programas de forma conjunta.
Inicialmente parece que la intención del legisladro era acudir a la regulación de medios propios para OPIS de la AGE y la Agencia Estatal de Investigación.
XV.- Composición del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales
La Disposición Final 5ª recoge la modificación de la organización del TACRC. Dicho órgano estará adscrito al Ministerio de Hacienda y Función Pública, y estará compuesto por un Presidente y un mínimo de cinco vocales. Cuando el volumen de asuntos sometidos a su conocimiento lo requiera, el número de vocales se incrementará mediante Real Decreto.
El Tribunal estará dividido en un mínimo de dos Secciones, que estarán presididas por el propio Presidente del Tribunal, quien podrá delegar el ejercicio de la función en uno de los vocales que integren la Sección, y formadas por uno o más vocales y el Secretario General.
El Presidente fijará mediante acuerdo el reparto de atribuciones entre las Secciones y el Pleno, así como la distribución de asuntos entre las Secciones.
XVI.- Indemnizaciones en caso de suspensión del contrato
El artículo 208 y su excepción por la normativa relacionada con el COVID fue una de las cuestiones que marcó la pandemia en España. Ahora, el nuevo Real decreto modifica el artículo 208.2 a para definir las indemnizaciones, permitiendo que los pliegos regulen otras indemnizaciones diferentes, y obligando, eso sí, a que para que sean abonables debe acreditarse fehacientemente su realidad, efectividad e importe.
Los conceptos indemnizables serían los siguientes:
> Gastos por mantenimiento de la garantía definitiva.
> Indemnizaciones por extinción o suspensión de los contratos de trabajo que el contratista tuviera concertados para la ejecución del contrato al tiempo de iniciarse la suspensión.
> Gastos salariales del personal que necesariamente deba quedar adscrito al contrato durante el período de suspensión.
> Alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos de la ejecución del contrato suspendido.
> Suprimido.
> Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro suscritas por el contratista previstos en el pliego de cláusulas administrativas vinculados al objeto del contrato.
XVII.- Proyecto de investigación como unidad funcional
Siempre que sean autónomos en su objeto, los proyectos de investigación, desarrollo e innovación que hayan sido encomendados a los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación mediante contratos, resoluciones de concesión de subvenciones en concurrencia competitiva o cualquier otro instrumento jurídico, tendrán cada uno de ellos la consideración de unidades funcionales separadas dentro de dichos agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación, a los efectos del cálculo del valor estimado que establece el artículo 101.6 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.
Ello claramente va a afectar a la forma de tramitación de las contrataciones derivadas, dando carta de naturaleza a una petición que los organismos de investigación venían realizando. Ello se hace no tanto modificando la LCSP sino la Ley de Ciencia, a la que se añade una nueva disposición adicional vigesimonovena.
»¿Se aplica a todo el sector público?
No. Aunque en lo que se refiere a contratación pública se dita al amparo de la competencia básica sobre legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas, en este caso la Disposición Final Primera, en lo que atañe a la contratación pública no son básicos:
- el 54.2 LCSP que dispone que «El Ministerio de Hacienda podrá suscribir acuerdos marco que fijen las condiciones a las que ha de ajustarse la contratación de los diferentes ministerios y organismos de la Administración General del Estado, en el ámbito de la asistencia técnica, la consultoría y la auditoría».
- el artículo 55 dedicado a los medios propios
El resto de aspectos, en lo que atañe a la contratación pública sí son aplicables a todos el sector público.
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¿Quiéres más información acerca de este tema?
Análisis del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la administración pública y para la ejecución del plan de recuperación, transformación y resiliencia. Vázquez Matilla, Francisco Javier. El Consultor Contratación Administrativa, 4 de Enero de 2021, Wolters KluwerPincha aquí para ir al Enlace a la publicación en El Consultor de los Ayuntamientos, 4 de enero de 2021
Las 15 claves de la Revolución Administrativa para los Fondos NGEU https://bit.ly/382gHVH
¿Es la gestión de los Fondos Europeos un ensayo de agilización y simplificación administrativa? (Real Decreto Ley 36/2020) Bustos Pretel, Gerardo https://bit.ly/3pE9st2
