En este nuevo video que tenéis ya disponible en mi canal de youtube hablo de las Prestaciones de Carácter Intelectual, definidas expresamente en la LCSP y de la importancia, en mi opinión de velar porque el diseño de los contratos públicos se realice teniendo como premisa obtener servicios de gran calidad.
A continuación encontraréis en este artículo (que espero sea de vuestro interés) un análisis del Acuerdo de 9 septiembre de 2020 del Tribunal Administrativo Foral de Recursos Contractuales de Bizkaia a este respecto.
La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público da un tratamiento especial a las prestaciones de carácter intelectual. La Disposición Adicional 41 establece un régimen específico, como bien expone en su título: “Normas específicas de contratación pública de servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo” y establece lo siguiente:
“Se reconoce la naturaleza de prestaciones de carácter intelectual a los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo, con los efectos que se derivan de las previsiones contenidas en esta Ley”.
Entre las especialidades de éstas prestaciones intelectuales que recogen la LCSP destacan las siguientes:
› Limitación al 45% (en vez de al 25%) en criterios sometidos a juicio de valor en el procedimiento abierto simplificado (art. 159.1.b) LCSP)
› Generalización del procedimiento restringido (art. 160.4 LCSP)
› Imposibilidad uso abierto super- simplificado (159.6 LCSP)
›Prohibición de uso de la subasta electrónica (art. 143.2 LCSP)
›Prohibición de utilizar como factor determinante el precio, y exigencia de un mínimo 51% criterios relacionados con la calidad (art. 145.3 y 145.4 LCSP)
Ha existido mucha inseguridad en este concepto que ha sido aplicado de forma demasiado estricta por varios tribunales de recurso especial. Respecto a esta concreta cuestión, en febrero de 2020, publiqué una entrada en este mismo blog acerca de la necesidad de una interpretación amplia de este concepto de “prestaciones de carácter intelectual”. Ello para favorecer una mayor seguridad jurídica, pero sobre todo buscando que realmente exista una apuesta por la calidad en la prestación de estos servicios, evitando que el precio u otros criterios inadecuados fueran los criterios determinantes en prestaciones intelectuales, en lo que una cosa es el valor, y otra muy distinta el precio.
Recientemente, el 9 de septiembre de 2020, el Tribunal Administrativo Foral de Recursos Contractuales de Bizkaia, ha resuelto un recurso planteadopor el Colegio Oficial de Arquitectos Vasco-Navarro (COAVN) contra el anuncio de licitación y los pliegos, para contratar la redacción de un Proyecto de Ejecución de Urbanización. La consecuencia de esta Resolución ha sido el reconocimiento del carácter de prestación intelectual conforme a la DA 41 LCSP, que los pliegos negaban.
La Resolución es muy clara. (Pincha aquí para descargar la Resolución)
En su argumentación, el COAVN sostuvo que: “si la Ley no ha distinguido ni ha establecido que haya que referirse a la legislación de propiedad intelectual, no procede establecer distinciones o introducir prescripciones que no se contienen en el precepto legal, por lo cual al valorarse en la memoria y los pliegos la oferta económica con 65 puntos en tanto que los criterios de calidad representan únicamente 30 puntos, el precio y la oferta económica se erigen en el factor o criterio determinante de la adjudicación del contrato, lo que es abiertamente ilegal por contravenir los preceptos legales citados”.
Añade además que, “desconocer, cuestionar o introducir restricciones en lo que son prestaciones de carácter intelectual, supone contrariar la finalidad y los objetivos esenciales de la LCSP que ha establecido el nuevo paradigma de la calidad de la prestación sobre el precio”.
El Tribunal respalda la tesis propugnada por el COAVN en la medida en que: “el reconocimiento expreso de este tipo de contratos como prestaciones de carácter intelectualfue introducido en la LCSP a resultas de debate parlamentario del Proyecto en el Congreso de los Diputados, a instancia de colegios, asociaciones y foros profesionales, con la finalidad de conseguir una mejor relación calidad-precio, según se indica en la Exposición de Motivos de la LCSP, estableciéndose la obligación de los órganos de contratación de velar por que el diseño de los criterios de adjudicación permita obtener obras, suministros y servicios de gran calidad, lo que revela la intención del legislador de primar la calidad en la prestación de aquellos servicios a los que la LCSP considera expresamente de carácter intelectual como la arquitectura o la ingeniería”.
Justifica el Tribunal que aunque existen diversas resoluciones de órganos y tribunales de recursos contractuales en las que se concluyan que el concepto de prestación de carácter intelectual ha de interpretarse en el sentido de que se basa en un concepto de originalidad objetiva, la mayoría de esas resoluciones y la propia sentencia del Tribunal Supremo dictada en el año 2017 no se han dictado al amparo o en interpretación de lo dispuesto en la Disposición adicional cuadragésima primera de la LSCP, ya sea por:
› no ser aplicable ratione temporisal supuesto enjuiciado,
› o ser aplicable legislación especial específica,
› o por abordar la cuestión desde la perspectiva de la protección del derecho a la propiedad intelectual,
De manera que las respuestas ofrecidas, han venido condicionadas de forma determinante por el objeto concreto del contrato que se examinaba.
Es por ello que considera este Tribunal que:“la nueva regulación contenida en la LCSP precisamente lo que permite es superar el debate interpretativo del concepto de prestación de carácter intelectual a los efectos contemplados en la propia LCSP cuando se trata de servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo, evitando así la necesidad de entrar a examinar de forma casuística si se dan o no en ese tipo de contratos las notas de creatividad, innovación y originalidad, que si se requieren a los efectos de la protección el derecho a la propiedad intelectual”.
Además, continúa el Tribunal argumentando lo siguiente:
“Si el poder legislativo no ha establecido ninguna limitación ni requisito y el tenor literal del precepto es claro y no ofrece oscuridad ni existe laguna alguna, entiende este Tribunal que no puede establecerse en los pliegos que ha de regir el contrato condicionantes o limitaciones añadidas que no tienen amparo legal, siendo la LCSP, la lex specialis a estos concretos efectos”.
Y si bien el principio de no distinguir donde la ley no distingue, debe modularse con lo previsto en el artículo 3 del Código Civil, según el cual, “las normas deben interpretarse de acuerdo con el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que tienen que ser aplicadas, atendiendo, fundamentalmente, a su espíritu y finalidad, es precisamente la finalidad perseguida por el legislador, premiar la calidad sobre el precio, la que conduce a este Tribunal a la conclusión alcanzada y sostener que en este tipo de contratos los criterios relacionados con la calidad deberán representar al menos el 51% de la puntuación asignable en la valoración de las ofertas, de conformidad al artículo 145.4 LCSP”.
El Tribunal concluye en el sentido de que en el caso se está ante un contrato de servicios de arquitectura, ingeniería y planificación que constituye una prestación de carácter intelectual por mor de la Disposición adicional cuadragésima primera de la LCSP al que resultan de aplicación las previsiones contenidas en los artículos 143.2, 145.3g) y 145.4 de dicha ley, que resultan infringidos por cuanto los criterios relacionados con la calidad.
A mi juicio, ésta resolución marca un punto de inflexión con respecto a las resoluciones anteriores.
Se pronuncia claramente, sin ambages y sin introducir insólitos criterios (como relacionar el trabajo intelectual exclusivamente con lo merecible de protección de propiedad intelectual y con las “las más altas facultades intelectivas humanas”, como hacía la resolución del TACRC 544/2018).
Que la LCSP es compleja resulta evidente. Pero que la Disposición Adicional Cuadragésima Primera de la LCSP es clara y no requiere interpretación más allá de su tenor literal mucho más.
Creo que la seguridad jurídica exige una interpretación no sólo literal de la norma sino finalista y promotora de un verdadero cambio: la contratación buscando la calidad. No en vano, la propia Exposición de Motivos y el artículo 145.4 de la LCSP afirma que es obligatorio velar porque el diseño de los contratos públicos se realice teniendo como premisa obtener servicios de gran calidad.
