Para conocer los efectos que puede tener la no formalización del contrato cuando ha existido una adjudicación previa, en primer lugar, tendremos que conocer el régimen contractual que le es de aplicación al caso concreto, ya que los efectos serán distintos.
Con el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), sobre la renuncia a la celebración del contrato y el desistimiento del procedimiento de adjudicación por la Administración, el artículo 155 en su apartado 2 prevé que“La renuncia a la celebración del contrato o el desistimiento del procedimiento solo podrán acordarse por el órgano de contratación antes de la adjudicación. En ambos casos se compensará a los candidatos o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido, en la forma prevista en el anuncio o en el pliego, o de acuerdo con los principios generales que rigen la responsabilidad de la Administración.”
En cambio, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), en cuanto a la decisión de no adjudicar o celebrar el contrato y desistimiento del procedimiento de adjudicación por la Administración, el art.152 en su apartado 2 prevé: “la decisión de no adjudicar o celebrar el contrato o el desistimiento del procedimiento podrán acordarse por el órgano de contratación antes de la formalización. En estos casos se compensará a los candidatos aptos para participar en la licitación o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido en la forma prevista en el anuncio o en el pliego o, en su defecto, de acuerdo con los criterios de valoración empleados para el cálculo de la responsabilidad patrimonial de la Administración, a través de los trámites del procedimiento administrativo común”.
› Requisitos para la no adjudicación, su no celebración o el desistimiento de la Administración:
Si decide no adjudicar o celebrarlo: deberán existir razones de interés públicodebidamente justificadas en el expediente y no podrá promoverse nueva licitación de su objeto en tanto subsistan las razones alegadas. (art.155.3 TRLCSP y 152.3 LCSP)
Si desiste del contrato: deberá estar fundado en una infracción no subsanablede las normas de preparacióndel contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa. Podrá iniciarse de manera inmediata de un nuevo procedimiento de licitación. (art.155.4 TRLCSP y 152.4 LCSP)
Vistas las diferencias entre ambas normas, los efectos que se pueden producir en el caso de no adjudicar o celebrar (antigua renuncia) o en caso de desistimiento, están claros.
La ley nos remite a lo dispuesto en el anuncio de licitación, a lo dispuesto en los pliegos (lex contractus) o acudiendo a la responsabilidad patrimonial de forma optativa o subsidiaria según la ley aplicable en cada caso. Pero, ¿qué ocurre cuando existe adjudicación previa y la Administración no quiere celebrar el contrato o pretende desistir del mismo?
En la Resolución nº 242/2016(Recurso nº 86/2016 C. Valenciana 14/2016), el Tribunal Administrativo Central de Recursos contractuales nos da respuesta a estas cuestiones: hace distinción entre desistimiento y renuncia, define el interés público y señala la posibilidad de comprender el lucro cesante en la indemnización. (Tened en cuenta que la norma que aplica es el TRLCSP):
Enlace a Resolución TACRC
› RESUMEN:
Tras la resolución de adjudicación del contrato en cuestión, sin que tuviera lugar su firma y por ende tampoco la formalización del mismo, en Julio de 2015 el Director General de Política Educativa propuso el desistimiento del procedimiento. Por su parte, la mercantil adjudicataria solicitó que “habiendo resultado propuesto para su adjudicación, que se le convocase para formalizar el contrato puesto que, de otro modo, resultaría imposible el cumplimiento del objeto del mismo”.
Tras esto, en un informe de la Abogacía General de la Generalitat, se pone de manifiesto que no se está ante un supuesto de desistimiento del procedimiento, sino de renuncia del contrato. De manera que la recurrida resuelve de conformidad a este informe: “se trata de supuesto de renuncia a la celebración del contrato, dato que no se ha podido ejecutar por circunstancias ajenas al procedimiento de contratación per se…..existeinviabilidad de realizar la adjudicación de un contrato cuyo objeto de prestación no va a poder realizarse…siendo en consecuencia el contrato de imposible cumplimiento y careciendo lógicamente de sentido, continuar con el procedimiento de adjudicación.”
Para que la renuncia de un contrato sea válida, exige el art. 155 TRLCSP los siguientes requisitos, analizados por este Tribunal, entre otras, en la Resolución n° 1120/2015, de 4 de diciembre y en la Resolución no 292/2012, de 5 de diciembre:
“1) que la renuncia sea adoptada por el órgano de contratación antes de la adjudicación;
2) que concurran razones de interés público, definiendo el interés públicocomo “la razón de ser justificadora de toda la actuación de la Administración y de los Poderes Públicos en general, que no pueden actuar arbitrariamente adoptando decisiones por simple conveniencia o cambiar injustificadamente de criterio.”
3) que la resolución sea motivada y que las razones se encuentren justificadas en el expediente.”
En el Fundamento Jurídico Séptimo se encuentra la base sobre el derecho del recurrente y licitador a ser indemnizado por el perjuicio indudablemente sufrido.
El recurrente en su escrito pone de manifiesto que concurren todos los requisitos para entender que se ha producido un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración, y que por tanto la indemnización por responsabilidad de la Administración debe cubrir los daños y perjuicios sufridos hasta conseguir la reparación integral de los mismos. El recurrente cifra la indemnización en la cantidad de 379.841,46 euros, detallada pormenorizadamente todos los daños que se le han ocasionado como consecuencia de la actuación que él considera no conforme a derecho de la Administración, así como el lucro cesante de la contratación.
Sobre esta petición indemnizatoria, el órgano de contratación, con base en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, que dispone que “Si con anterioridad a la adjudicación se renunciase por la Administración a la celebración del contrato o se desistiese del procedimiento se compensará a los licitadores de los gastos en que hubiesen incurrido en los gastos de preparación de sus ofertas y por los costes o gastos de la garantía constituida, en su caso, en la cuantía máxima del 0,01% del presupuesto base de licitación (IVA excluido) previa solicitud del licitador y justificación documental de los gastos en que hubiesen incurrido”. Siendo los mismos:
» Gastos de preparación de la oferta: el órgano de contratación se acoge a lo dispuesto en el pliego, de modo que sólo procedería a la indemnización por la cuantía máxima de 0,01% del presupuesto base de licitación, siendo la cuantía resultante 191,88 euros.
» Gastos necesarios para el cumplimiento del contrato en plazo y gastos de lucro cesante. El órgano de contratación no considera indemnizables los gastos necesarios para el cumplimento del contrato en el supuesto de renuncia, además de que a su juicio no resultan acreditados los mismos. En cuanto al lucro cesante, por tratarse de una simple expectativa, no procede tampoco su abono.
Expuestas las posturas enfrentadas de las dos partes, el Tribunal consideró que, dado que los pliegos prevén expresamente, en los supuestos de renuncia, la indemnización o cantidad con que se compensaría a los licitadores por los gastosen que hubiesen incurrido, en la cuantía máxima del 0,01% del presupuesto base de licitación, previa solicitud del licitador y justificación documental de los mismos, su virtualidad como lex contractus implicaba que procediera, y que por tanto, el recurrente tenga derecho por virtud de lo previsto en la cláusula del PCAP, a la indemnización que de la misma resulte.
No obstante, no se excluye la posibilidad de considerar que la actuación dilatada en el tiempo haya podido quizá provocar otros perjuicios al licitador propuesto como adjudicatario, si bien esta hipotética responsabilidad patrimonial queda en todo caso fuera del ámbito competencial de este Tribunal.
Por lo que, concluyendo todo lo dispuesto y según la Resolución mencionada,
» la no formalización por decisión de la Administración, habrá de estar a lo dispuesto en el anuncio, pliego o acudir a la responsabilidad patrimonial de la Administración de manera optativa o subsidiaria según sea la Ley contractual aplicable.
» En cuanto a la no formalización por decisión del adjudicatario, las consecuencias van a ser mayores, ya que en el propio artículo 71 LCSP sobre las prohibiciones para contratar, en su apartado 2 dispone que: “Además de las previstas en el apartado anterior, son circunstancias que impedirán a los empresarios contratar con las entidades comprendidas en el artículo 3 de la presente Ley, en las condiciones establecidas en el artículo 73 las siguientes:
b) Haber dejado de formalizar el contrato, que ha sido adjudicado a su favor, en los plazos previstos en el artículo 153 por causa imputable al adjudicatario.
c) Haber incumplido las cláusulas que son esenciales en el contrato, cuando dicho incumplimiento hubiese sido definido en los pliegos o en el contrato como infracción grave, concurriendo dolo, culpa o negligencia en el empresario, y siempre que haya dado lugar a la imposición de penalidades o a la indemnización de daños y perjuicios.
d) Haber dado lugar, por causa de la que hubiesen sido declarados culpables, a la resolución firme de cualquier contrato celebrado con una entidad de las comprendidas en el artículo 3 de la presente Ley. La prohibición alcanzará a las empresas cuyo contrato hubiere quedado resuelto por incumplimiento culpable del contratista de las obligaciones que los pliegos hubieren calificados como esenciales de acuerdo con lo previsto en el artículo 211.1.f)…”
De manera que, además de prohibición para contratar que puede existir si el adjudicatario deja de formalizar el contrato en plazo determinado, en los pliegos se pueden prever cláusulas esenciales (condiciones especiales de ejecución). El incumplimiento de las mismas si dan lugar a infracción grave o resolución del contrato, impedirán a los empresarios contratar con las entidades comprendidas en el art.3 LCSP (entre otras con la Administración). Así lo establece el artículo 71.2. b), c) y d) LCSP.
› Efectos previstos de la no formalización del contrato: Indemnización por demora.
Siendo la formalización por regla general, la fase en la que se perfecciona el contrato, (previsto en el art.27 TRLCSP y el art. 36 LCSP) no podrá procederse a la ejecución del contrato con carácter previo a su formalización, sin perjuicio de las excepciones (art.153.6 LCSP y 156.5 TRLCSP)
Como vimos antes, se contempla la posibilidad de no adjudicar, no celebrar o desistir pero siempre antes de adjudicar(en caso del TRLCSP), o antes de la formalización(en caso de la LCSP). Si bien, una vez adjudicado el contrato, ¿qué puede reclamar el adjudicatario si decide la Administración no formalizar? ¿y si la decisión de no formalizar es del adjudicatario?
Lo único previsto en ambas legislaciones es la indemnización a causa de la demora en la formalización del contrato. No hay referencias a indemnizaciones fuera de este supuesto por la no formalización por decisión de la Administración.
La inseguridad jurídica que provoca este vacío legal tiene consecuencias, que como hemos visto, son muy perjudiciales cuando el desistimiento o decisión de no celebrar el contrato proviene del adjudicatario. La Administración cuenta con un poder muy superior (perrogativa) al poder incluir en sus pliegos la indemnización a pagar en caso de decisión por su parte, indemnización que va a ser muy desproporcionada a lo que le correspondería al adjudicatario en virtud del perjuicio causado, cuando en un momento final tras la adjudicación, la Administración decide no continuar con el contrato. Gastos que debieran comprender además de los previstos en la resolución, el lucro cesante por lo dejado de obtener, entre otros gastos.
Otro tema a valorar sería la motivación por la que la Administración decide no continuar, y habrá que estar a las causas sobrevenidas, hechos imprevistos o imprevisibles; todo ello, cuestiones que debieran ser objeto de estudio en profundidad por el legislador llegado el momento.
