En la reciente Resolución 54/2024, de 22 de marzo, el OARC reitera su doctrina con relación a las ofertas a precio cero o cercanas a cero (p.ej. Resolución del OARC/KEAO número 201/2023, de 14 de noviembre) que – a diferencia del TACRC y otros Tribunales autonómicos de recursos– rechaza, como criterio general, calificar dichas ofertas como ofertas realizadas en fraude de ley.
En este sentido, para el TACRC, una oferta no incurre en fraude de ley cuando: a) en su conjunto tenga precio positivo; b) no se desvirtúe la fórmula dando lugar a resultados que no permitan una ordenación proporcional de las ofertas y c) que el resultado final no suponga atribuir mayor puntuación en el criterio económico, en su conjunto, a las ofertas más caras.
Si los pliegos no excluyeron la posibilidad de ofertar precios 0, la fórmula económica prevista devino una cláusula contractual que ha de ser aceptada.
No es posible interpretar la fórmula ni atribuir un valor distinto, tal como 0,01 €, a ofertas realizadas a 0 €, por cuanto supondría admitir un juicio de valor no admisible con relación a dichos criterios de valoración automática.
No cabe excluir dichas ofertas, que son habituales en el tráfico mercantil diario, siendo una decisión empresarial legítima, cuya admisión resulta consustancial con todo procedimiento de concurrencia competitiva.
En la referida Resolución 54/2024, en el contexto de una licitación de servicio municipal de mantenimiento de zonas verdes, junto al precio fijo del servicio se previó un precio variable €/m2 con relación al cual los licitadores habían de presentar oferta, sin que se hubiera indicado en pliegos un precio variable mínimo; atribuyendo una puntuación máxima de 7 puntos a dicho criterio de adjudicación.
En este sentido, la recurrente había ofertado precio de 0,00 € para dicho precio variable, mientras en el otro licitador había ofertado 0,01 €. Mediante la aplicación de la fórmula prevista en pliegos la recurrente obtenía 7 puntos y el otro licitador 0,7 €, resultando adjudicataria la recurrente finalmente. (Téngase en cuenta la oferta económica global de la recurrente, incluido el componente fijo, resultaba más cara).
Por otro lado, este Órgano ha manifestado (ver, por ejemplo, su Resolución 145/2020) que el rasgo principal de un criterio sujeto a fórmula es la ausencia total de margen de apreciación en la valoración de las ofertas, ya que la puntuación se deriva de la aplicación de una fórmula y el resultado de una fórmula no puede interpretarse, tan solo se calcula.
En consecuencia, no puede aceptarse la alegación del poder adjudicador de que el precio de 0 euros ofertado por ELAI desvirtúa la fórmula, ya que nada hay de reprochable en que un licitador pretenda conseguir la máxima puntuación y que sus competidores obtengan la mínima posible, con respeto a las reglas establecidas de forma transparente en las bases, pues es algo consustancial a los procedimientos de concurrencia competitiva. Por ello, tampoco cabe aceptar la alegación del poder adjudicador de que la fórmula no permite una ordenación proporcional de las ofertas, por cuanto que ello no es más que el resultado de la mera aplicación de aquéllas, que es lo propio de un criterio de adjudicación de carácter automático establecido en los pliegos por el propio Ayuntamiento.
Conclusión: una vez concluido que los pliegos permiten que se efectúen ofertas a cero euros y que la fórmula relativa al precio puede ser perfectamente aplicada con esos precios, el recurso debe estimarse íntegramente. Por otro lado, esta estimación hace innecesaria la vista de expediente solicitada por la recurrente y el pronunciamiento sobre otros aspectos alegados en el recurso”.
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