La decisión final sobre si la oferta puede cumplirse o no, corresponde, según dispone el apartado 6 del artículo 149 de la LCSP, al órgano de contratación que la adoptará a la vista de las alegaciones formuladas por la empresa licitadora y teniendo en cuenta los informes emitidos por los servicios técnicos, sin que las alegaciones ni los informes tengan carácter vinculante pudiendo, por tanto de manera motivada, separarse de la propuesta.
Siguiendo lo ya expuesto, debemos analizar si la exclusión de la oferta está debidamente justificada y razonada. Volviendo al informe de exclusión de la oferta de la recurrente, este se basa en la diferencia entre el importe de los gastos de personal que se establecen en el presupuesto base de licitación y los aportados por la empresa, cuyo desfase además no puede verse cubierto ni por los gastos generales que son también inferiores en un alto porcentaje ni por el beneficio industrial al que legítimamente renuncia.
Realiza un cuadro comparativo entre el presupuesto base de licitación y la propuesta en los dos lotes recurridos con el siguiente resultado:
Considerando que el artículo 149.4 de la LCSP establece en: «En todo caso los órganos de contratación rechazaran las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque vulneran la normativa sobre subcontratación o no cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional, incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos vigentes en aplicación de lo establecido en el art. 201.
A su vez el art. 201 establece: «Los órganos de contratación tomarán las medidas pertinentes para garantizar que en la ejecución de los contratos los contratistas cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el derecho de la Unión Europea, el derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de derecho internacional medioambiental, social y laboral que vinculen al Estado y en particular las establecidas en el anexo V.
Lo indicado en el párrafo anterior se establece sin perjuicio de la potestad de los órganos de contratación de tomar las oportunas medidas para comprobar, durante el procedimiento de licitación, que los candidatos y licitadores cumplen las obligaciones a que se refiere el citado párrafo (…)».
Por todo lo cual, este Tribunal considera que la apreciación del órgano de contratación de que el informe justificativo de la oferta no se encuentra motivado correctamente en este apartado, ni en el recurso planteado, se aprecia como razonable, motivada y dentro del ámbito de discrecionalidad que le es dada al órgano de contratación a la hora de apreciar la viabilidad de las ofertas incursas en presunción de temeridad, por lo que debe desestimarse el recurso en cuanto a este motivo.
Como puede apreciarse, el artículo 149 regula dos supuestos de ofertas anormalmente bajas de los licitadores, el supuesto normal o más habitual, en el que la anormalidad de la oferta deriva de que el nivel de precios o el de costes que ofrece el licitador, es notoriamente inferior a los precios o costes de mercado, sin que esos bajos precios o costes tengan una explicación objetiva y razonable del licitador que hace la oferta. En estos casos, se puede presumir que el bajo precio o coste tiene el único propósito de obtener la mayor puntuación en la licitación.
Junto al anterior hay en el artículo 149.4 otro supuesto que también se denomina ofertas anormalmente bajas, pero aquí, a diferencia del caso anterior, se considera que una determinada oferta es anormalmente baja no porque se constate que el precio o los costes que la integran sean inferiores a los precios o costes de mercado, sino que la oferta se considera ex lege anormalmente baja por el simple hecho de que vulnere la normativa sobre subcontratación o no cumpla las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional, incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos sectoriales vigentes. Lo anterior significa que para apreciar en este caso las ofertas anormalmente bajas, no será necesario analizar los precios o los costes ofertados, sino que bastará con que el órgano de contratación constate el incumplimiento, la vulneración por la oferta de que se trate de la normativa medioambiental, social o laboral, en la que se incluyen los convenios colectivos sectoriales, para considerar que la oferta es anormalmente baja. La expresión en todo caso que aparece al principio del párrafo del artículo 149.4 transcrito más arriba deja patente que la vulneración de la referida normativa lleva aparejada indefectiblemente, la calificación de anormalmente baja de la oferta de que se trate, siempre que vulnere la mencionada normativa.
En el caso que enjuiciamos, los costes de personal de la empresa ahora demandante no eran los establecidos por el Convenio Colectivo Estatal de Acción e Intervención Social, sino que eran unos costes inferiores a aquellos y derivaban de la aplicación de un Acuerdo de Empresa Extraestatuario suscrito por dicha empresa con sus trabajadores el día 1 de febrero de 2017. Esta Sala desde luego no cuestiona la validez ni la eficacia desde el punto de vista laboral del Acuerdo en cuestión, pero igualmente tampoco puede prescindir de lo dispuesto en el artículo 149.4 de la LCSP, que tal y como está redactado, no permite excepción esa la vulneración de las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional.
Por lo expuesto se está en el caso de la íntegra desestimación del Recurso contencioso-administrativo.
