Introducción
¿Puede la falta de observancia en los procedimientos y la falta de publicidad en la contratación pública llevar a condenas por prevaricación, incluso sin evidencia de malversación o fraude?
La sentencia Nº 308/2022, de 22 de septiembre, Sección núm. 6 de la Audiencia Provincial de las Palmas y el reciente fallo del Tribunal Supremo 4561/2023 ofrecen una perspectiva detallada.
Análisis de la Sentencia Nº 308/2022
Analizar la sentencia Nº 308/2022, de 22 de septiembre, Sección núm. 6 de la Audiencia Provincial de las Palmas deja patente que no observar el procedimiento y la publicidad puede conllevar la condena por prevaricación.
Definición de Prevaricación Administrativa:
La sentencia reitera una y otra vez que es necesario verificar la existencia de fraccionamiento antes de validar los pagos.
El Fundamento Jurídico Octavo detalla los requisitos para que se produzca un delito de prevaricación con referencia a la STS 708/22 de 12 de julio:
Que el sujeto que lo cometa sea un empleado público.
Que adopte una decisión en un asunto que tenga encomendado en función de su cargo.
Lo más relevante en la práctica: «que la resolución sea arbitraria, en el sentido de contradictoria con el Derecho, lo que puede manifestarse no sólo por la omisión de trámites esenciales del procedimiento, sino también por la falta de competencia para resolver o decidir entre las opciones que se ofrecen ante una cuestión concreta, o también por el propio contenido sustancial de la resolución, esto es, que en todo caso la decisión no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable» (véanse, SSTS 443/2008, de 1 de julio, o 1021/2013, de 26 de noviembre, entre muchas otras).
Que se dicte a sabiendas de esa injusticia. Una injusticia que tiene que ser notoria y en donde el empleado público actúa consciente de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y que el resultado es materialmente injusto.
«Es esencial prestar atención a las advertencias sobre la contratación fraccionada y evitar justificaciones que ignoren los procedimientos requeridos. La sentencia enfatiza la gravedad de evadir los procesos normativos, aún en ausencia de malversación o fraude”
«No solo los contratos menores están en riesgo, sino cualquier contrato que no cumpla con los estándares de publicidad y procedimiento»
No es posible auto-justificarnos en que nada se puede hacer y permitir sin más la contratación fraccionada por la vía del menor, o por otras…
- Evitar conscientemente la tramitación que los contratos deben llevar supone un grave delito aunque no exista malversación de caudales, fraude o falsedad.
- Ello no ocurre solo con los contratos menores sino siempre que no ofrezcamos publicidad europea (como ponen de manifiesto la jurisprudencia europea).
- Los contratos tienen que tener un objeto completo y una unidad funcional completa.
- No pueden existir contratos vinculados entre sí y en un mismo período contratados por una publicidad y procedimiento inferiores a los que corresponda conforme su suma total.
He analizado en detalle esta sentencia en la publicación:
Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2023 (STS 4561/2023):
Por otra parte, en relación con el delito de prevaricación recientemente se ha publicado la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2023, ROJ: STS 4561/2023, aborda no ya contratos públicos pero sí actuaciones en relación con procedimientos de selección de personal: la Concejala de un Ayuntamiento “conociendo que el procedimiento era legalmente inadecuado y prescindiendo del preceptivo procedimiento de selección, desde Marzo de 2015 hasta Septiembre de 2015, realizaron numerosos contratos temporales, amparándose en supuestas necesidades sociales de los contratados”.
Esta sentencia además de realizar una interesante valoración de la admisibilidad o no de la casación, resulta interesante porque la secretaría-intervención ponía de relieve reiteradamente que “al haber prescindido del procedimiento legalmente establecido «pueden determinar la nulidad de Pleno Derecho de los referidos contratos” y tratándose de un pequeño ayuntamiento (poco más de 5.000 habitantes)» sin formación específica de ningún tipo” …parece que no entendían bien la diferencia entre “pueden determinar la nulidad”..y “eran nulos de pleno derecho” (por ello denuncian la infracción del art 849.2 LEcrim por entender que hay error en la valoración de la prueba).
El Tribunal no acepta dicho motivo de recurso. La sentencia también es interesante a los efectos que nos ocupan porque define con claridad las características del delito de prevaricación:
En cuanto a su naturaleza jurídica las características del delito de prevaricación son:.
En primer lugar es un delito de infracción de deber en el que la infracción delictiva queda consumada en la doble modalidad de acción u omisión con el claro apartamiento de la actuación de la autoridad (o el funcionario) del parámetro de la legalidad, convirtiendo su comportamiento en expresión de su libre voluntad y por tanto, en arbitrariedad.
En segundo lugar, se trata de un delito especial propio. Como señala la STS 13 de febrero de 2017 es una figura penal que constituye un delito especial propio, en cuanto solamente puede ser cometido a título de autores por los funcionarios públicos ( art. 24 CP), y cuyo bien jurídico protegido no es otro que el correcto funcionamiento de la Administración Pública, en cuanto debe estar dirigido a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos, con pleno sometimiento a la ley y al derecho (v. arts. 9.1, 103 y 106 CE) de modo que se respete la exigencia constitucional de garantía de los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE). Los «extraneus», es decir, quienes no reuniesen las cualidades especiales de autor que predica el legislador, serían, en su caso, partícipes a título de inducción, cooperación necesaria o complicidad y podrá aplicárseles el art. 65.3 del Código Penal rebajando en un grado la pena, aunque no sea preceptivo.
En tercer lugar es norma penal en blanco que exige la remisión y estudio a la legislación administrativa de base. En este sentido, en la actualidad son básicos la Ley de Procedimiento Administrativo de 1 de octubre de 2015 y el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, Ley de Contratos del Sector Público, sustituida por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, que entró en vigor el 9 de marzo de 2018.
En cuarto lugar, el delito de prevaricación, desde el punto de vista de la causalidad es un delito de resultado, no de mera actividad, pero en el que la actividad coincide con el resultado, el dictado de la resolución, por lo que al no realizar un resultado distanciado espacio-temporalmente de la acción son difícilmente imaginables las formas de tentativa. La STS de 8 de mayo de 2014 recuerda que «es claro que una vez dictada la resolución administrativa resulta lesionado el bien jurídico, al quedar menoscabado el ejercicio de la función pública de acuerdo con el principio de legalidad y los restantes principios exigibles por la Constitución en un Estado de Derecho sin que sea preciso con arreglo a la redacción del precepto, que la resolución injusta se ejecute y materialice en actos concretos que determinen un perjuicio tangible para un ciudadano determinado o un ámbito específico de la Administración. De ahí que no sea fácil hallar en la práctica ni en la jurisprudencia casos concretos de tentativa, que solo podrían darse en supuestos extraordinarios en que la conducta típica de dictar la resolución se mostrara fragmentada en su perpetración.
En cuanto a la distinción entre ilegalidad administrativa y delito de prevaricación, hemos de partir de que en ésta la acción consiste, en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder. La desviación de poder ha sido definida como la desviación ideológica en la actividad administrativa desarrollada, o como una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza.
En definitiva, una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto.
Así lo proclaman las SSTS de la Sala 3ª, de 20.11.2009 y 9.3.2010, que también señalan que «la desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y con el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( artículo 106.1 de la Constitución) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico… » o como sintetiza la jurisprudencia comunitaria, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2006 (Endesa. S.A. contra Comisión), la desviación de poder concurre «cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso»
