Podríamos decir que se trata de una LCSP resumida y aún más confusa si cabía.
La norma lejos de aprovechar la posibilidad de simplificar la contratación para estos sectores, tan estratégicos, la complica con cientos de referencias tanto a la LCSP como internas.
1. Introducción
La regulación que realiza el nuevo Real decreto ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales es sustancialmente diferente a la normativa derogada (Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales).
2. Ámbito subjetivo
En primer lugar, esta nueva normativa tiene un ámbito subjetivo limitado (arts. 3 y 5 RDL 3/2020).
Así, solo se proyecta sobre las entidades públicas y privadas, exceptuándose, sin embargo, las Administraciones públicas y los Organismos autónomos, que quedan sujetos a la regulación más estricta de la LCSP.
Es decir las administraciones públicas que realizan contratos cuyo ámbito objetivo estaría dentro de estos sectores van a tener que seguir aplicando , desgraciadamente, la LCSP.
3. Capacidad y solvencia Novedades y diferencias respecto de LCSP
En relación con la capacidad y solvencia hay una regulación especial de las agrupaciones de empresa para mucho después tratar quién puede participar en las licitaciones públicas reguladas por el RDL.
Respecto a esta cuestión la nota característica, es, además de poder exigir o contar con un sistema de clasificación propia, la remisión a las condiciones de solvencia económica de la LCSP y el establecimiento de unos requisitos diferentes de acceso en cuanto a la cualificación o solvencia técnica.
Respecto a la acreditación de solvencia con medios externos, pese a haber una regulación bastante confusa en el RDL, que remite a varios de sus preceptos para tratar una misma cuestión, la verdad es que sigue la brecha aperturista que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha marcado con sentencias como la STJUE de 14 de julio de 2016 Wroclaw. Todo ello con la finalidad de posibilitar o facilitar el acceso a la contratación pública de las empresas, prohibiendo limitaciones generales a la subcontratación, y acreditación, en general, de la solvencia con medios externos.
Es grato, y obedece a la realidad que está poniendo de manifiesto el Tribunal de justicia de la Unión Europea la imposibilidad de que el subcontratista sea una empresa en prohibición de contratar. Como se ha visto en la STJUE de 20 de noviembre de 2019 y que ahora figura expresamente regulado en los artículo 36, 56.3 y 57.4 RDL.
4. El objeto del contrato y su determinación
Respecto a las consultas preliminares la regulación, desgraciadamente, es similar aunque no idéntica a la LCSP.
Respecto al objeto del contrato, se introducen cuestiones interesantes para la prevención del riesgo de fraccionamiento del contrato.
Asimismo, la regulación de los lotes, o de las variantes es bastante parecida a la que existe en la LCSP.
5. La adjudicación de los contratos. Procedimientos. Colaboración en la ajdudicación
Los procedimientos de adjudicación y los anuncios de licitación varían sustancialmente al respecto de las previsiones de la LCSP, siendo mucho más simples aunque conteniendo especialidades en su tramitación.
Podríamos decir que sigue de una manera más fiel las previsiones de la Directiva dejando más abierto el proceso al gestor.
En relación con las medidas de racionalización de la contratación, es muy grato, la introducción de manera mucho más completa de lo que hace el artículo 31.2 y 3 LCSP de la posibilidad de realizar compras conjuntas esporádicas incluso internacionales, transcribiendo casi completamente la directiva.
La regulación de los acuerdos Marco y los sistemas dinámicos de adquisición es muy parca, y permitirá dar más flexibilidad en la utilización de este tipo de sistemas.
Al respecto, se estima más conveniente la fijación por norma de una serie de límites generales para su concreción en la práctica de la manera que corresponda, al contrario de la LCSP que se fija en lo particular pero sin exhaustividad.
Uno de los apartados en que existen mayores diferencias es en los criterios de adjudicación. Y también en las limitaciones que ahora se realizan, por ejemplo, para las mejoras.
Como anécdota y ejemplo de la clonación irregular de la LCSP, las mejoras tienen un máximo de valoración del 2,5 % algo que parece asimilarse a la LCSP pero que no lo hace del todo. Ello porque la limitación que existen las mejoras en el artículo 145.7 LCSP también es del 2,5 % pero solo cuando esa mejora sea valorada a través de un criterio sometido a juicio valor y además la valoración la efectúe un comité de expertos. Con ello quiere decirse que será necesario que al menos el 51 % de los criterios se ha sometido a juicio valor. Sin perjuicio, de tener una regulación bastante parecida el RDL simplemente limita al 2,5 % sin más adiciones.
Esto va a ser la tónica del nuevo RDL, que va a ser necesario tener en mente tanto la LCSP como el RDL mientras se trabaja, gestiona o licita en contratos públicos de sectores excluidos.
En relación con las ofertas anormalmente bajas, se ha huido del texto que se planteó en el proyecto de ley y de sus alocadas enmiendas, y se sigue una regulación bastante similar a la de la LCSP.
6. La obligatoria planificación de la contratación
Contiene también algunas cuestiones interesantes como la obligación firme de la programación de la contratación pública en estos sectores a través de anuncios periódicos indicativos prevista en el artículo 76 RDL 3/2020.
7. El contenido del pliego de condiciones y sus elementos esenciales. Características generales
Se regula de forma parca, pero muy similar, incluso con revisiones totales a la LCSP, la duración de los contratos, sus prórrogas, la necesidad de desglose del precio, la necesidad de introducir al menos una condición de ejecución.
Sorprende que no se ha incluido ni en el contenido de los pliegos, ni el contenido mínimo del contrato, las previsiones de protección de la normativa europea y española de protección de datos introducidas por el Real decreto ley 14/2019 e 31 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes por razones de seguridad pública en materia de administración digital, contratación del sector público y telecomunicaciones. Ver entrada publicada aquí al respecto
Una buena medida, que también debió incluir la LCSP, es una regulación más literal con la Directiva 2014/24/UE de la posibilitar la introducción de modificaciones en los pliegos de condiciones, eso sí , ampliando, en su caso, el plazo de presentación de proposiciones cuando se introdujeron modificaciones significativas (ver, p.e. Arts 122.1 y 124 LCSP). Algo que sí que hace el nuevo RDL con carácter general en el artículo 60 RDL 3/2020.
8. La ejecución de los contratos y su similitud con la LCSP «con matices».
Respecto al régimen de ejecución, se ha optado por incorporar de manera bastante fiel aunque con ciertos matices la regulación de la subcontratación y de las modificaciones de contratos.
Sorprende, eso sí, que las entidades del sector público no poder adjudicador que aplican la LCSP no se regirían para dichos contratos por el régimen previsto los artículos 203 a 207 LCSP y en cambio, esta norma si plantea la aplicación bastante literal de dichos preceptos.
Si bien, como novedad, y como grata sorpresa, el artículo que regula las modificaciones no previstas guarda más similitud con la directiva que con el artículo 205 LCSP.
Ello se observa por ejemplo, al regular las modificaciones subjetivas de forma correcta y más simple que la que necesita la LCSP para a lo largo de todo su articulado regular las modificaciones subjetivas tanto en la fase de licitación, en la fase de adjudicación, en la fase de ejecución, y la cesión y extinción del contrato por alteraciones del sujeto.
Una buena previsión para la solución de conflictos es la previsión del arbitraje. Algo que debe extenderse en la ejecución a toda la contratación pública. En este sentido es necesario destacar la existencia en España el tribunal de arbitraje de la contratación pública.
