Una de las funciones esenciales de la Mesa de Contratación, según el art. 326 LCSP, es la calificación del cumplimiento de los requisitos previos previstos en el art. 140 y 141 LCSP.
Por tanto, resulta esencial la correcta verificación de dicha solvencia del licitador en fase de licitación y la formalización contrato para garantizar la viabilidad práctica y jurídica del contrato. Pero es que, además, como se indicará a continuación, las consecuencias económicas pueden ser muy relevantes para el órgano de contratación. Tras el traslado de las obligaciones de control del sobre nº 1 al propuesto adjudicatario de acuerdo a lo dispuesto en el art. 150.2 LCSP, ese va a ser el momento clave.
El art. 39.2 a) LCSP prevé como causa de nulidad de pleno derecho del contrato
En este sentido, queremos traeros a colación la reciente Sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de abril de 2023 que es muy relevante conocer, no sólo porque anula la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos contractuales de 18 de enero de 2019 que venía a desestimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra el acuerdo de adjudicación a un licitador que a criterio del recurrente no reunía la solvencia técnica requerida, en el marco de un contrato de servicios de ingeniería y consultoría en el sector aéreo, sino por la indemnización que fija para el recurrente.
El PCAP indicaba claramente que los licitadores acreditarían su solvencia técnica mediante una relación de trabajos de similares características al objeto del contrato, ejecutados en el transcurso de los últimos 5 años, a la que incorporarán los correspondientes certificados de buena ejecución.
La Audiencia Nacional reprocha al TACRC que hubiera validado la solvencia técnica aportada por el licitador en base únicamente a la declaración realizada en anexo 1, sin verificar los certificados de buena ejecución requeridos y acaba estimando el recurso contencioso administrativo mediante el cual: se anula la resolución del TACRC y el acuerdo de adjudicación y además se reconoce al licitador el derecho a ser indemnizado en el importe de su proposición económica (198.435 €) –y no únicamente el beneficio industrial, como suele ser habitual – en caso de que resultase de imposible ejecución por el tiempo transcurrido; en sus fundamentos jurídicos segundo y tercero:
SEGUNDO
La primera observación que debe realizarse es que, de acuerdo con lo dispuesto en el Anexo1 del acuerdo de licitación, la solvencia técnica solo podrá acreditarse mediante la acreditación de la realización de trabajos de similares características en los últimos cinco años, que deberá ir acompañados de la correspondiente aportación de certificados de buena ejecución emitidos por la empresa contratista.
En el presente caso, ESSP solo presenta cinco certificados de ejecución, por lo que solo esos trabajos podrán ser evaluados, contrariamente a lo que se indica en la resolución del TACRC que para justificar la solvencia técnica de ESSP alude a «la extensa lista de proyectos y trabajos similares que señala la adjudicataria haber realizado«, expresión vaga y genérica que en modo alguno puede ampliar la lista de los cinco trabajos de referencia.
Pues bien, ni siquiera limitándonos a esos cinco trabajos, puede afirmarse que ESSP cumple con las exigencias de solvencia técnica requerida.
(…)
Tal y como se indica en la demanda sin que esta afirmación haya sido desvirtuada, el uso del sistema Egnos aplicado a la aviación sólo permite el uso de un tipo muy específico de procedimiento de vuelo: las aproximaciones instrumentales LPV, de las cuales, a día de hoy, existen publicadas únicamente 4 en toda España. En estas circunstancias, la experiencia referida por ESSP debe calificarse como insuficiente, dado que los procedimientos publicados por Enaire y que podrían ser objeto de revisión son centenares. En definitiva, la experiencia de la ESSP en materia de procedimientos de vuelo se limita a la ayuda a aeropuertos y compañías aéreas en la implantación de esos específicos procedimientos de vuelo, pero no a su diseño y revisión.
Dicha afirmación está corroborada por el informe técnico aportado por la recurrente, no desvirtuado de contrario, y que nos merece total credibilidad, en el que se señala que «el ámbito de conocimiento y experiencia de la empresa ESSP se circunscribe a…. un 0.003% del total de los procedimientos instrumentales publicados ,es decir, no cuenta con experiencia previa en el 99.997% de los procedimientos publicados en el AIP España, los cuales va a tener que revisar de acuerdo a las condiciones del Pliego de Prescripciones Técnicas de la licitación de Enaire y los requisitos de calidad de OACI».
Tras un examen crítico de los cinco trabajos evaluables de ESSP, puede concluirse que ESSP solo ha participado en dos estudios de viabilidad de un solo tipo de aproximación.
En estas circunstancias, sorprende que el informe de evaluación técnica del sobre 2: solvencia técnica de las ofertas presentadas considerase aceptable la experiencia de ESSP, especialmente habida cuenta que no hizo constar un solo razonamiento técnico al respecto”.
TERCERO:(...)
«Debe llamarse la atención, una vez más, que el TACRC ante la necesidad de justificar la experiencia profesional de la adjudicataria se refiere, de manera improcedente, a contrataciones de la misma no computables. Otro elemento determinante es la divergencia entre el objeto social de ESSP y el objeto del contrato en cuestión, en el marco de exigencia de una experiencia en los últimos cinco años, circunstancia que corrobora la falta de experiencia profesional de la adjudicataria en el diseño de procedimientos de vuelo. Finalmente, el hecho de que la titularidad del capital de ESSP sea pública limita de manera considerable su margen de maniobra y la capacidad de cambiar de objeto social y actividad.
No ha existido pues sustitución alguna de criterios de la Administración en favor de la valoración hecha por un particular, sino la constatación de que la administración ha incumplido de manera flagrante e injustificada las normas de adjudicación del contrato, que en su aspecto técnico vienen fuertemente condicionadas por la reglamentación de la OACI como el propio acuerdo de licitación señala.
Por otra parte, la propia administración ha certificado la solvencia técnica y cumplimiento de las demás condiciones exigidas en los pliegos por parte de la recurrente.
Habida cuenta del tiempo transcurrido y ante la eventualidad de que el contrato ya haya sido ejecutado, se fija en favor de la recurrente el derecho a cobro de una indemnización de 198.435 €, valor de su proposición económica.”
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