El debut de las Instrucciones de la nueva Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación ha tenido lugar con la publicación de la Instrucción 1/2019, de 28 de febrero de 2019, de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación.
Por fin se pone punto y final a las interpretaciones sobre el artículo 118.3 LCSP.
«3. En el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo. El órgano de contratación comprobará el cumplimiento de dicha regla. Quedan excluidos los supuestos encuadrados en el artículo 168.a).2».
La instrucción pone de manifiesto la existencia de tres problemáticas:
1. Si la limitación de adjudicaciones a un mismo empresario lo es por tipo de contrato o por objeto contractual.
2. Si esa limitación lo es por tiempo indefinido o temporalmente.
3. Ámbito subjetivo de aplicación.
Ante ello, de forma clara, la Instrucción, pretende dar respuesta a todo ello.
« la suscripción de contratos menores debe realizarse siguiendo las siguientes directrices:
1. La justificación de su necesidad y causa de su falta de planificación, por lo que no podrán ser objeto de un contrato menor prestaciones que tengan carácter recurrente, de forma que, año tras año, respondan a una misma necesidad para la entidad contratante, de modo que pueda planificarse su contratación y hacerse por los procedimientos ordinarios.
2. El valor estimado de la contratación menor, en ningún caso podrá superar los límites establecidos en el artículo 118.1 de la LCSP, calculado conforme a las reglas indicadas en el artículo 101 de la misma norma.
3. Debe justificarse la ausencia de fraccionamiento del objeto de contrato. Es decir, debe justificarse que no se han separado las prestaciones que forman la “unidad funcional” del objeto del contrato con el único fin de eludir las normas de publicidad en materia de contratación. En este sentido, el criterio relativo a la “unidad funcional” para distinguir si existe fraccionamiento en un contrato menor estriba en si se pueden separar las prestaciones que integran el citado contrato; y en el caso de que se separen, si las prestaciones cumplen una función económica o técnica por sí solas. Así, la justificación debe versar sobre la indispensable e intrínseca vinculación entre las prestaciones en cuestión para la consecución de un fin, esto es, la satisfacción de la necesidad que motiva la celebración del contrato».
Al respecto, merece la pena destacar, que, también, por fin, se alude al concepto de contratos menores recurrentes y su necesaria limitación.
NUEVO PROCEDIMIENTO PARA LOS CONTRATOS MENORES: TRES PRESUPUESTOS. SIEMPRE QUE SEA POSIBLE
La Instrucción pone el acento en la necesidad de promover la competencia y de implantar medidas anti fraude y de lucha contra la corrupción.
Con ello se convierte en la primera Instrucción que pone de manifiesto a nivel general una aplicación práctica del art. 64 LCSP que obliga a adoptar las medidas oportunas en este campo.
Así exige que » el órgano de contratación solicitará, al menos, tres presupuestos, debiendo quedar ello suficientemente acreditado en el expediente. Si las empresas a las que se les hubiera solicitado presupuesto declinasen la oferta o no respondiesen al requerimiento del órgano de contratación, no será necesario solicitar más presupuestos. Las ofertas recibidas así como la justificación de la seleccionada formarán, en todo caso, parte del expediente. De no ser posible lo anterior, deberá incorporarse en el expediente justificación motivada de tal extremo».
Respecto a la limitación del periodo a tener en cuenta a los efectos del artículo 118 LCSP recoge la necesidad de tener en cuenta el EJERCICIO PRESUPUESTARIO, ofreciendo, correctamente, a mi juicio, razones tendentes a favorecer el correcto control de esta medida.
«La limitación temporal, no reflejada en la Ley, se ha de referir al ejercicio presupuestario. La anualidad presupuestaria conecta directamente con la necesaria programación de la contratación pública a desarrollar en un ejercicio presupuestario o períodos plurianuales, como establece el artículo 28 de la LCSP.»
Entre otras cuestiones, como la publicidad de los contratos menores, merece especial mención la aclaración también del concepto de “órgano de contratación” que según la Instrucción «debe ser entendida como referida a aquellos órganos que ejercen las facultades del órgano de contratación, bien sea como titulares de la competencia o bien por delegación o por desconcentración, siempre que tengan autonomía y responsabilidad suficientes para adjudicar los contratos y lo hagan con cargo al presupuesto del que disponen o tienen asignado en exclusiva, siendo, por tanto, sobre quienes debe recaer la obligación de comprobar que en su unidad funcional o en la entidad de la que son responsables no se adjudican directamente a un mismo contratista contratos menores cuyo valor estimado acumulado incurra en las necesidades de justificación establecidas en el artículo 118.3 de la LCSP».
OBLIGATORIEDAD
Como señala la Instrucción «El artículo 332.7 de la LCSP, establece que la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReScon) podrá, como órgano regulador del mercado de la contratación, aprobar instrucciones, fijando las pautas de interpretación y de aplicación de la legislación de la contratación pública que serán obligatorias para todos los órganos de contratación del Sector Público del Estado».
A mi juicio ello implica que afecta a TODOS LOS ENTES DEL SECTOR PÚBLICO. Es cierto, que, nuevamente, como la LCSP nos tiene acostumbrados los términos del 332 LCSP son susceptibles de interpretaciones. Sin embargo, a mi juicio son evidentes dos cuestiones:
1º No es lo mismo órgano de contratación del sector público del Estado. Es decir cualquier órgano del Estado. No de la Administración General del Estado.
2º La Oficina tiene un alcance global y no solo de la AGE. Esto también parece obvio de la lectura del precepto.
Así, que, a sabiendas de algunas críticas de compañeros en este sentido veo claro que el alcance debe ser global.
Accede a la NOTA ACLARATORIA DE LA INSTRUCCION
La nota aclaratoria al respecto de la obligatoriedad de pedir tres ofertas afirma que:
«Dicha exigencia responde a la obligación de salvaguardar la libre competencia, que es uno de los principios básicos que recoge el artículo 1 de la LCSP, y que se ha de garantizar en todo procedimiento de contratación, siendo función de esta Oficina promover el mismo (art. 332.6.d) LCSP). En este sentido, la propia Exposición de Motivos de la LCSP señala, tal y como recogemos en la citada Instrucción, al referirse al procedimiento abierto simplificado que “se habilita una tramitación especialmente sumaria para contratos de escasa cuantía que ha de suponer la consolidación de la publicidad y eficiencia en cualquier contrato público, reduciendo la contratación directa a situaciones extraordinarias”. De esta forma, la referencia a la solicitud de tres presupuestos que se indica en la Instrucción, ha de interpretarse en el sentido de que la misma satisface el principio de competencia; siendo siempre posible justificar motivadamente la no procedencia de tal petición de ofertas cuando dicho trámite no contribuya al fomento del principio de competencia, o bien, dificulte, impida o suponga un obstáculo para cubrir de forma inmediata las necesidades que en cada caso motiven el contrato menor. En todo caso, la solicitud de tres ofertas se entenderá cumplida con la publicidad de la licitación, si así lo decide el Órgano de Contratación, pues, en tales supuestos, ya quedaría garantizada la competencia».
