Diana Gordo Cano
Abogada senior en contratación pública
Con la publicación en el BOE de 29/9/2022 de la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de Creación y Crecimiento de Empresas, se produce una relevante modificación de los artículos 216 y 217 de la LCSP, dirigida a los contratistas, pero que también supone efectos para el órgano de contratación y subcontratistas.
En vigor: DF8º: a los 20 días de la publicación en BOE: 19 octubre 2022
Modificación resumida del art. 216.4 LCSP:
En contratos VE igual o superior a 2 millones de euros
Subcontratista o suministrador
En Ejercicio de acciones dirigidas al abono de facturas (sede judicial o arbitral)
Órgano de contratación procederá a RETENER GARANTÍA DEFINITIVA
Modificación resumida del art. 217 LCSP:
Se incluye la obligación a contratistas de aportar en cada certificación de obra, los contratos de pago a subcontratistas, en contratos de obras o servicios de más de 5 millones de euros.
Imposición de penalidades cuando quede acreditado (mediante resolución judicial o arbitral) el impago del contratista al subcontratista.
Se incluye el cálculo de la penalidad.
Se trata de nuevas obligaciones y penalidades que se dan al órgano de contratación, como vigilante del pago, evitando morosidades.
Estas modificaciones por una parte dotan de mayores exigencias al órgano de contratación, que se convierte en vigilante fehaciente del pago a subcontratistas, y, por otra parte, se van a garantizar esos pagos en una situación de incertidumbre económica y alzas de precios que vivimos en la actualidad.
Al respecto, es importante reseñar la vigente DA 51º LCSP sobre los pagos directos a los subcontratistas en la que se permite que el órgano de contratación pueda prever en los PCAP, que se realicen pagos directos a los subcontratistas, SIN PERJUICIO DE LO PREVISTO EN LOS ARTÍCULOS 216 Y 217 LCPS:
Disposición adicional quincuagésima primera. Pagos directos a los subcontratistas.
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Sin perjuicio de lo previsto en los artículos 216 y 217 y siempre que se cumplan las condiciones establecidas en el artículo 215, el órgano de contratación podrá prever en los pliegos de cláusulas administrativas, se realicen pagos directos a los subcontratistas
Por tanto, con la modificación actual, en contratos de valor estimado igual o superior a 2 millones de euros, además de la posibilidad de prever en pliegos el pago directo al subcontratista, el órgano de contratación procederá a la retención provisional de la garantía definitiva al contratista. Además, el órgano de contratación se convierte en vigilante de este pago a través de la exigencia de aportación por parte del contratista de las certificaciones de pago a los subcontratistas y con la posibilidad de imposición de penalidades cuando quede acreditado el impago
Para facilitar la visualización de los cambios, se incluye la siguiente tabla comparativa:
